PMER BLOG

这篇短文是我在筑龙网上发的一个帖子，顺便也拷贝到这里。

在过去的几年中，中国的海外工程项目膨胀很快，但是由于很多不具备做海外项目的公司盲目进入一些市场，也带来很多的风险，在最近的几年中，

我已经屡次听说中国的工程承包公司被业主终止合同的例子。在FIDIC99中，业主终止合同的规定是在第15款，其中第15.2规定了业主可以终止合同的根据，而第15.5款就规定了相应赔偿事宜。15.3和15.4是规定了付款和估价。由于目前中国工程公司在海外项目中的风险的逐渐凸显，所以可能接下来用到fidic99的15.1条款的机会会多起来，所以在这里就随便说两句。为什么这里特别提到了是15.1款的notice to correct。因为这是在业主终止合同前，业主往往会采用的一个条款，特别是针对我们这里说的由于承包商自身管理水平较差，不具备实施海外工程的情况。

我们看fidic99 第15.2 业主可以终止合同的情况，共有a、b、c、d、e、f，其中第f条是说贿赂之类的，这个一般用的不会太多，除非是在特殊情况下，e是说破产的，现在我倒是听说过一次业主破产的得了，对于中国的海外承包商，倒还没有破产的呢，虽然赔惨的不少。对于整体分包的，我也见过一个了，不过业主竟然没有终止合同。关于没有提供履约保函，这个一般是发生在项目的开始。除去这些，我们可以看到在过程中，除了notice to correct，还有就是可以直接引用b和c，但是我们看这两个条款，其实和notice to correct中的说的很大程度上是重迭的，所以在过程中，如果承包商实施不力，即便是业主可以引用到b和c，通常他也会发第15.1中的notice，这样他可以在合同上更有利。

第15.1款的notice是说业主可以在承包商未根据合同履行任何义务，则可以发此通知，这里的说的很不具体，但是实际上，我们在过程中，承包商不能履行合同，最常见的无非是两个，第一个是进度极为缓慢，第二个就是质量存在严重问题。而实际上，最常见的当然还是第一个了，进度缓慢。

在工程实践中，一般业主发notice to correct时可能是这样一些情况：

• 1. 进度严重延误，但是其中可能既有承包商的，也有业主的，承包商可能也已经发了一些索赔报告，但是业主批的很少（虽然大家都说公平，但是实际中往往还是互相推诿责任），业主在信里一般的结构是，一是列出承包商进度的缓慢，二是列出承包商质量上等一些问题，最后要求承包商在一定时间内完成，当然，一般出了问题，给的这个时间是很难完成的。一般在发这个notice的时候，业主提前就会有一些动作，我们知道，一般在承包商进度非常缓慢的时候，业主会要求承包商提交修订的计划，但是当延误比较严重时，承包商更新计划往往很困难，在此同时，业主可能也会发一系列的信，主要是说承包商的进度缓慢。其次，为了加强证据，业主也会同时说承包商进度缓慢，比如，我知道的一个项目，业主在发notice to correct前，就发了一系列的NCR，之后果然发了notice to correct。

当承包商和业主之间都存在延误，并且承包商已经发了一些索赔通知和报告时，承包商在遇到这种情况，就应该提出事实，提出已经发的索赔事项，指出业主也导致了延误，并要求业主对于业主承担风险的事项给予EOT，当然对于自己的延误也不能完全回避，并提出能够弥补的方案。

• 2. 另外一种情况，可能延误等原因都是业主造成的，但是业主推诿，不仅不给予EOT，还威胁承包商要终止合同。这时候承包商当然是摆出证据，指出是业主的原因，并要求业主尽快给予工期和费用的补偿。从这一点上说，承包商在过程中注意收集证据，及时的发出索赔通知等也是非常重要的，否则的话，本来不是自己的错误，还要给倒打一耙。

Newnody网友在一份回信的帖子里面引用了一份他们发给业主的信函，虽然这份信函是针对fidic87中的46.1条款的回信，但是情况和回notice to correct的信非常类似，我就引用一下：

Subject: Recovery Programme and Requests for Extensions of Time

Dear Sir，

We refer to the following exchange of letters between us relating to slow rate of progress and Recovery Programme， and would like to remind you once again that based on our six submission for requests for Extensions of Time alone i.e. EOT1 xxx to EOT 6 xxx， we are entitled to an Extension of Time with costs of 200 days. To date， after approximately 4 months since our last submission， we have yet to receive your confirmation of our entitlement.

In the absence of the above， and as instructed by your good-self， we have produced a recovery programme showing a revised completion date of xxxx.

Please note that the revised completion date was not an agreed one as you had insisted that the original contract completion date to be adhered to. This revised date resulted from a discussion with your good-self in an attempt to arrive at a more realistic recovery schedule.

We must bring to your attention that although we shall make every effort to meet the revised completion date which falls far short of our contractual entitlement， this date does not imply in any way neither a waiver of our rights for Extensions of Time nor is it a contractual commitment by us to complete by this date.

In the light of the above， your warnings of a slow rate of progress and your threats of taking further action against us are not contractually tenable.

We would therefore urge you to fulfill your contractual obligations by confirming our EOT entitlements to enable us in turn to fulfill our obligations.

In the event that you still require us to complete by the original or revised completion date shown in the recovery programme， irrespective of our entitlements to extensions of time， we will need your clear instructions in writing to accelerate our works， and reach agreement with the Employer on our acceleration costs prior to proceeding.

针对这份信，承包商遇到的情况就是由于种种原因，也许是承包商的，也许是业主的，至少承包商认为是业主的原因，然后承包商就发了很多索赔，结果业主不批，后来又引用了46.1条款给业主发信，在fidic87中46.1条款的作用很类似fidic99的15.1，也是业主可以用来终止合同的前提之一。这里承包商回的就比较强硬。

3．第三种情况就是承包商就是基本上都是承包商的问题了，这个时候，就只有老老实实的，然后提出能够弥补的方案，尤其是在通知期内，要显示出自己还是能够履约的，即使有点问题，毕竟还是可以接受的。

上面说了半天，基本上还是比较空的，因为对于这种事情，最重要的就是将过程中的信函了等等文件引述出来，这样才会有血有肉，否则就是空谈了，可惜，我没法将信函弄上来，因为要弄上来，我还得改半天，实在是没有时间了。无论如何，就算抛砖引玉吧，如果大家有兴趣的话呢，就讨论讨论。

我说到终止合同条款，上面说了进度，并把它当成了主要的原因，确实是太过空泛了一点，就从最终表现上来说，一般来说除了进度就是质量，不过这只是很空的一句话，如果分析后面具体的原因，那就多了去了，就以我知道的一个项目，涉及到的因素就有设计问题、材料不能满足要求、现场劳动力的问题等各种各样的原因促成的。

关于这个条款的处理，我上面只说了一半了，因为昨天实在是困了。实际上一旦遇到这种情况，通常很少完全是业主的问题，当然一般也不可能完全是承包商的问题，总是两个都有些问题的，不过一般我倾向于还是承包商的问题多一点的，因为从概率上说也是这样的。

在这种状况下，通常很少能在合同范畴内就解决掉的，往往最后是业主和承包商之间经过谈判、妥协，最后形成一个新的协议，业主给承包商补点钱，工期放长点，承包商也要承担不少的损失，总之，这就是我常说的，最终是经济决定一切。

为了在最终的谈判中处于有利的地位，承包商应该做充分的准备，我现在能想到的有：

1. 首先要尽可能估计业主的真正的想法，当业主根据第15.1条款发函时，可能其想法有各种各样，可能他只是想吓唬一下承包商，让他以后的工作中抓紧一点。或者是他真的是给承包商一个期限，看看承包商能否很快有所改善，以决定下一步如何进行。或者是业主已经对承包商忍无可忍了，已经准备好了将承包商踢出场了。

对于上面的各种情况，承包商是要采取不同的对策的，比如对于第一种情况，承包商就要利用业主的心理，为自己争取尽量多的利益，但是假如业主是已经想要把你踢出去了，考虑就不同了，如果你被踢出对你是很不利的，可能就是要尽量改善表现，并且不能提太苛刻的条件，尽量改变业主的想法，不要被踢出项目了。对于不同的情况，必须要采用正确的对策。比如某个项目，承包商确实做的不够理想，但是业主知道如果将承包商踢出去自己的损失更大，而且一般遇到这种情况，可能业主也会打算给承包商一些补偿了，不过怎么也要吓唬吓唬他，要把他踢出场，可是这个时候承包商如果会错了意，以为业主真的已经是忍无可忍了，所以一点条件也不敢提。当然如果业主已经忍无可忍了，你还跟他要这要那的，你就是逼它踢你出场了。

其实这就是业主和承包商的一个博弈了，而且是信息不完全的博弈，在这个博弈中，你越是明白对方的信息，就越占有优势。

2. 第二点就是如何谈判的问题了，对于谈判，我以前一直以为是不重要的，因为我觉得每个人都已经知道事情的状况，也知道了每一种决策的经济后果了，所以到了谈判桌上，其实他都已经想好了，所以谈判并不会起决定性的作用。但是后来的一些事情使我改变了想法，其实很多人对于一些事情的理解并不是那么理性的、全面的，或者用一个比较有文化的词就是人们的信息是不完全的，所以谈判的过程就是一个信息的传达过程，并让对方相信你传达的信息是有效的。

就以这个帖子提到的情况而言，pmer已经提到了一旦终止合同的种种不利后果，大部分情况下，即使是另外一方实施的很不好，终止合同比不终止的损失更大，所以即便你后悔的肠子都青了，早知道就不跟对方合作了，可是可能还是要给对方一些补偿，并继续干下去。不过这是基于双方都能清楚的理解这种状况，可能有时有些人并不能完全理解这种情形，可能某个业主头脑一热，非要把承包商赶出现场，而根本没算计到他会损失那么多，这个时候谈判的信息传递作用就很重要，作为一个承包商，就要采取手段，使业主相信如果他选择将承包商踢出场，将对他自己造成极大的损失，要提供充分的数据估计，比如他重新找承包商会耗费的时间，新的承包商的价格，由于延长时间增加的专业服务费用，损失的租金，当然你要给他再扣除一下他能从你身上得到的补偿，比如扣了你的保函，扣了你在现场一些设备，材料等。