国际工程合同管理程序指南-第二节
第二节 国际工程合同的主要形式
国际工程合同的模式问题已经是一个老生常谈的问题，通常关于合同的书籍总会或多或少的涉及到这一主题，不过多数都是互相参考，没有什么新意。
不过对于这一点大家要抱理解的态度，有几个写书的人能将各种类型的项目都经历一遍。相比很多作者，我经历过传统型的总承包合同也经历过设计建造合同，所以还是有所理解，不过经历也就仅此而已，所以关于工程合同的模式问题，基本上还是参考其它书籍的内容，不过这里引用的书比较高深一点，是赫赫有名的《Delay and Disruption in construction contracts》，所以至少对于国内的很多人来说还是有点新意的。提到《Delay and Disruption in construction contracts》，顺便说一下，这是一本厚900多页的非常厚重的书，网上有人称之为”forensic planner”的必读之书，其架构非常清晰，内容涉及范围、案例非常广泛，对于学习合同特别是索赔非常有用。
合同的主要目的是为了防止机会主义行为和意外事件风险，从经济的角度来看，在合同中应该由成本低的一方来承担风险。在合同中，有一部分风险是比较容易识别由谁承担成本更低的，但是很多风险并非如此容易识别，通常要经过多次经验才能准确的区分。在合同中，不适当的风险分担方式经常会引发很严重的后果，导致最终的合同纠纷，对于涉及金额较大的工程承包合同尤其如此。标准合同是在充分积累经验的基础上形成的文件，对于在合同中可能出现的各种事件和风险都经过慎重的考虑，所以在工程项目中，一般都倾向于使用标准版本的合同。但是在工程项目中，很多使用标准版本合同的业主出于减少自己一方风险的考虑，经常会对标准合同进行修改，这样的修改经常会引发一些意料不到的问题，因为标准合同中对于风险的分配是经过慎重考虑的，通常符合由成本较低一方承担风险的原则，业主处于减小风险目的对于标准合同的修改通常会引发以下两种可能的问题：
1. 当承包商意识到转嫁到他身上的风险时，他会对这些风险报价，如果承包商并非是成本最低的保险人，就会导致业主支付较高的价格。
2. 如果承包商在报价时没有意识到这些问题，没有这些风险报价，一旦在实施过程中这些风险爆发，就有可能引发承包商和业主之间的纠纷，甚至承包商由于无法承担这些风险而导致工作无法进行。
相比以上两种情况，后一种情况导致的结果通常会更严重。所以在工程项目中，通常不要对标准合同进行原则性的改动，如果修改合同是不可避免的，那么应该清楚的表示出这些修改，比如通常的作法是，通用条件引用标准版本的合同，不做任何修改，而在专用条款中注明如何对通用条款进行修改，这样合同的另外一方可以清楚的知道那些地方做了修改。
根据工程项目的具体情况和合同各方的不同参与方式，标准工程合同的形式也有很多种，这些不同的合同形式相应的代表了不同的项目组织形式，现在常见的国际合同形式主要有以下一些：
1. 传统形式的总承包合同
2. 设计建造合同
3. 工程管理合同
4. 管理承包合同
5. 私人融资合同（PFI）
以下分别对这些合同形式的操作方式、可能出现的风险进行讨论。
2.1 传统形式的总承包合同
图2.1所示是一种传统形式的总承包工程合同，在这种情况下，业主分别和工料测量师（QS）、工程师（Eng）、合同管理师（CA）签订合同，他们负责准备设计图纸、规范和工程量清单。承包商也和业主签订合同并在合同管理师的管理下按照设计图纸和规范开展建造工作，一般工料测量师负责项目的工程量清单的准备和合同实施过程中的承包商请款审核以及最终的决算等所有涉及造价的工作，工程师则负责项目实施过程中的技术工作包括进度和质量控制等，合同管理师代表业主负责合同方面的事宜并协调所有各方的工作，涉及合同的事宜，各方都是与合同管理师来往。需要特别说明的是，这里所示的传统总承包合同的组织形式只是一种可能的形式，并不是所有的合同都一定是这种形式，关于这一点，可以参考第一节中的内容。
图2.1 传统形式的总承包合同
在这种项目组织形式下，一般在承包商进入合同前，项目的设计已经完成，因此这种合同方式下管理和控制相对比较容易，工程范围界定的比较清楚。不过这里需要注意的一点是，虽然是建造合同，但是在国际上通行的方式是业主只提供设计图纸，而承包商还需要完成施工图（Shop Drawing）的深化设计工作，在这一点上与国内的建造合同的模式是有一些差别的，国内通常提供的图纸就足够开始施工了。
为了节省项目的总体时间，在建造合同的模式下，经常也采取平行施工的方法，即在设计完成一部分的情况下，就引入承包商开始施工，在项目实施的过程中不断提供后续的图纸，这样利用设计和施工过程的搭接，可以节省项目总体工期，增加项目效益。但是同时也会增加协调的风险，比如在招标时候，由于设计没有完成，所以就无法提供细致的工程量清单，这会导致成本上的风险和承包商工作范围界定的风险，在项目实施过程中发生设计错误和变更的情况也会增多，一旦协调出现问题，会导致图纸提供延误等情况发生从而导致项目的延误。
在这种合同模式下，常遇到的会影响项目实施的情况主要有：
1. 施工开始时设计图纸尚未完成，提供图纸延误；
2. 施工过程中的图纸变更
3. 不可预料的地址条件
4. 当地政府机关要求的图纸变更
所有这些问题主要都是由于在开工前设计准备不充分造成。因此在这种合同模式下，最关键的就是在施工开始前，设计条件要具备，这也是合同管理师主要协调的工作之一。
传统的建造合同一般有两种计价方式：
1. 总价合同
2. 单价合同
前者适合在施工开始时已经具备了详细的施工图纸，能够编制非常详细的工程量清单，从而使承包商在投标时能够尽可能准确的估计其成本。但是当开工时不能给出比较详细的图纸、规范或者是工程量清单，则采用这种计价方式就不适合，因为在总价合同的模式下，成本估计的风险主要是承包商承担，但是设计不充分的情况下，承包商就不再是最适合的承担这一风险的人选，相对而言，业主具有更有利的位置，因为设计是由业主控制的，所以在这种情况下，通常就会采用单价合同。
2.2 设计建造合同
在设计建造合同中，承包商不仅负责施工，而且负责设计工作，是整个项目的核心角色。不同类型的设计建造合同中承包商负责的工作内容可以是仅仅简单的在施工的基础上增加一定程度的设计工作，或者是负责所有的工作直到移交完成的满足一定功能的工程给业主，这种合同又常称为”交钥匙工程”。
设计建造合同的组织形式如图2.2所示。
图2.2 设计建造合同
在设计建造合同招标前，业主需要有一个业主要求或者是概念性的设计。业主要求或者是概念性的设计在这种类型的合同中非常重要，一旦在业主要求或概念设计中存在错误或者歧义，则会给业主带来很大风险。
在这种合同形式下，在项目实施过程中业主和承包商之间的关系通常比较简单，因为承包商承担了实施过程中的大部分责任，所以承包商能够索赔的事件就很少，业主的成本相对也比较容易控制。风险在于，由于这种合同形式下，业主在实施过程中对于承包商的监控较少，所以质量控制的风险较大，而且设计和实施方案都是由承包商提供，承包商可能会倾向于选择低成本但是质量差的产品。另外从业主方面来说，还存在一种风险，就是在招标时，由于各家提供的设计和方案都不同，业主很难确定哪家的方案更经济。
从承包商角度来说，由于在传统形式的合同下由业主实施的角色都转移到了承包商身上，所以在上一节中提到的一些风险仍然都会存在，不过是存在于承包商和其所雇佣的各种分包之间。
2.2 工程管理合同
工程管理合同也是目前国际上用的比较多的一种合同，特别是在英美等发达国家中。在这种合同中，业主除了与工程师，工料测量师等签订合同以外，还直接与专业的工程承包商签订合同，每个工程承包商通常负责一部分专业性的工作，其角色类似于传统形式合同中的分包商的角色。由于业主通常没有工程管理的经验，所以业主一般还会雇佣工程经理来管理这些工程承包商的工作。这种合同形式的组织形式如图2.3所示。
图2.3 工程管理合同
在工程管理合同中，由于业主是和每一个工程分包商签订合同，而每个工程分包商通常只承包一部分的工作，合同规模一般较少，这样，在其中某个工程承包商出现工期延误时，相比传统模式合同，业主能够收到的工期罚款就会少很多，而且可能还要向其它的工程承包商支付工期索赔款。这种风险实际上也是在传统模式的合同中总包商的一个主要的风险。
一般认为，工程管理合同会有以下好处：
1. 在较早就能引入专业的承包商，这样可以使设计更具有可行性
2. 设计和建造过程能够搭接，这样可以减少项目整体需要的时间
3. 相比传统模式，变更相对比较容易执行
4. 在进度和计划控制上，工程管理模式更容易进行
5. 业主和专业承包商直接签订合同，可以针对不同的专业选择更加合适的合同，并且可以避免和总承包商之间的风险，比如专业承包商和业主直接签订合同，在工程款的支付上就更有保障
6. 不会有单一的承包商占有场地
这种合同模式下存在的问题主要有：
1. 在这种模式下，业主承担的管理工作要比其它的各种模式更大
2. 各种专业承包商之间的协调
3. 专业承包商之间工作界面的区分和搭接的责任的处理
4. 在出现工期延误和工效降低时责任的区分
这种合同模式下的各专业分包之间的协调是其中最困难的问题。由于项目中存在很多专业承包商，他们之间的工作会相互影响，但是各个承包商不会对整体的工作有全面的理解，所以一般要由工程经理编制整体的总进度计划，各个承包商都要在工程经理的协调下按照总进度计划进行工作安排，当然在编制总进度计划时，各个专业承包商也有必要共同参与，对自己专业部分做相应细化和给出专业的建议。
上面提到，在这种合同下对于工期延误的判断和责任划分是比较困难的，这更要基于工程经理编制的总进度计划，各个承包商应该按照总进度计划的时间实施工作，如果比较计划出现延误等情况，则承担其责任，这里的问题在于，一旦一个承包商的工作出现延误，就会对其它承包商的工作造成相应影响，这时就要对总进度计划做出调整，其它承包商按照调整后的计划进行。不过，一旦一个承包商出现延误，对其实施的工期罚款一般要远小于传统模式下的数额，业主受到的损失会更大，所以这种模式下，业主要更加重视过程中的良好协调，避免延误等情况的发生。
2.4 管理承包合同
与工程管理模式比较类似的一种形式的是管理承包模式，在这种模式下，和上面提到的模式不同的是，工程承包商和工程经理签订合同而不是和业主签订合同。这种模式如图2.4所示。
图2.4 管理承包合同
从合同关系上来说，管理承包合同比较类似传统模式的总承包合同。不过两者之间存在一些主要的差别：
1. 一般传统模式的合同是在设计全部完成之后进行招标，而管理承包合同通常是在设计完成一部分之后就开始施工，设计和施工搭接进行。
2. 总承包合同的计价方式通常是总价合同或者是单价合同，而管理承包合同一般是成本加酬金的合同，管理承包商一般是在工程承包商的合同价的基础上收取固定比例的管理费用。
相比传统模式的总承包合同，在这种模式下业主承担的风险更大。这种模式下的优点和缺点和工程管理合同模式比较类似。
2.5 私人融资合同（PFI）
这是目前国际上在基础设施、共用事业项目开发常用的一种模式。在这种模式下，政府利用私人资金开发、实施、建设和运营传统上由政府公共部门开发的项目，涉及的范围包括项目的策划、融资、建设和运营等。在这种模式下，政府所购买的是服务而不是设施的最终的所有权。
私人融资合同涉及到的各方包括政府、PFI承包商、融资机构、咨询单位、施工承包商等。图2.5所示是一个简化的各方之间的合同关系。
图2.5 私人融资模式的合同关系
这种合同模式主要涉及以下一些合同关系：
1. 政府和PFI承包商之间的关系，他们是承发包的关系，政府购买服务，而PFI是服务提供商。通常政府仍然会雇佣咨询师对PFI承包商进行监控，但是不会参与具体的项目操作。
2. 银行或者是其它金融机构和PFI承包商之间的关系。在私人融资模式下，一般会有很多金融机构参与，为项目融资，PFI和金融机构是借贷的关系。
3. 银行或者是其它金融机构和政府之间的关系。在这种模式下，银行或金融机构一般会签订直接协议，直接协议可以确保银行或者是金融机构的利益得到保障。通过直接协议，政府部门要向借贷结构承诺将按照与PFI承包商签订的合同支付相关的费用，如果PFI承包商出现违约造成合同有终止威胁，那么借贷结构有权介入PFI合同。
现在常用的私人融资合同的类型主要有“DBFO”、“DCMF”、“BOO”和“BOT”模式。
2.5 对于工程合同的综述
我们知道合同的目的是为了促使经济向有效率的方向发展，并且避免交易过程中过高的防护费用。不过法律诉讼本身也是有费用的，而且这个费用有时会非常高，所以在交易过程中，并不是完全依靠法律来促使交易的顺利进行，而且还要其它手段配合进行。
比如前面提到的建筑工程的例子，通常合同款都是分段支付，这是为了避免使承包商在建造过程中处于不利的位置，而在建造完成后，业主一般都会留一部分保留金以后支付。在项目开始时，通常承包商需要提交履约保函，其作用相当于定金，当承包商不能履行其合同义务时，业主可以不用诉讼就兑付保函。这些手段都是法律手段的补充，以避免法律手段的高昂费用。相对而言，上面这些手段的费用还是比较低的。
不过有一些手段，其费用就不是那么低了。做过国际工程的人都知道，在工程项目中，业主会聘用相关的咨询机构，对承包商的实施过程进行非常细致的监控。这些监控的过程包括，对于施工的每一道工序都进行检查，承包商的所有材料都要经过业主的批准，承包商的实施方案，深化设计都要经过业主批准等。这些手段的费用高昂，一是表现在业主和承包商都要为这些工作聘用相关的人员，二是在实施过程中这些监控过程中对于工程的负面影响，国际工程中对于承包商实施过程监控的模式本来是为了避免承包商在实施过程中的机会主义行为，但是在过程中却往往演变成在细节上纠缠，造成对工程的影响，这是国际上现在的建筑工程承包模式存在的最大问题。
在交易模式上，建筑工程承包是比较特殊的。比如购买汽车，我们是不会去关心汽车的具体生产过程的，即便是对于其他的定制产品，比如轮船，对于过程的监控也是非常少的。建筑工程承包需要对实施过程进行非常细致的监控，和建筑工程本身很有关系，建筑工程和其它产品不同，一旦建成之后，在短期内鉴定其质量是非常困难的，如果承包商偷工减料，在完成之后，业主是很难发现质量问题的，可能需要到几十年之后才会发现问题。在这一点上，前面提到的汽车，轮船等，是不会存在这种问题的，建筑工程这一特点是形成现在建筑工程承包模式的主要特点。
其实很多人也已经意识到了现在常用的工程承包模式中存在的问题，因此，现在国际上开始倾向于业主和承包商之间的合作关系，而不是注重靠法律和合同手段来解决问题，这也是从节省成本方面考虑的。在这一点上，其实国内现在的工程项目的实际操作，比国际上通行的模式要更好，通常业主和承包商之间合作比较良好，不会在一些细节问题上纠缠而浪费时间。
现在我们回头来看以上提到的各种合同形式，从传统的总承包模式到设计建造模式再到私人融资模式，从一方面来说是承包商的工作范围越来越多，而从另外一个角度来说，则是业主对于承包商的工作介入越来越少，比如在设计建造合同模式下，业主对于工程的验收，图纸、材料的批准，就不像传统模式的合同中那样细致，而到了私人融资模式下，则业主对于具体过程的参与就更少了。所以从这个角度来说，各种不同的合同模式，实际是对各种费用和收益之间的权衡的结果，现在传统模式以外的合同模式越来越多，传统模式下的交易费用过高是其中非常重要的一个方面。那么在设计建造模式等这些新的模式下，业主的介入少了，怎么避免承包商的机会主义行为呢，这主要是基于重复博弈的原理。我们举一个简单的例子，我经常去商店卖东西，一般情况下，即使是不考虑法律的影响，商店也不会欺骗我，因为一旦他欺骗我一次，下一次我就不会再来了，这样他损失的收益就会更大。而对于建筑承包商，如果他在一个项目中出现机会主义行为，同样也会影响他的声誉，所以，我们应该相信，对于大量的承包商来说，即使没有传统模式下那样细致的监控，他也不会采取机会主义的行为，不过由于工程项目一般涉及金额较大，所以采取机会主义行为的激励也会变大，所以对于工程项目，如果减少过程的监控，就必须要选择声誉好，实力比较强大的承包商，因为对于这样的承包商来说，其实施机会主义行为的成本也更高。
