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第十七节 索赔

索赔是工程项目中的一项重要活动，在国际工程项目中，索赔活动尤其频繁，对于项目也十分重要。工程项目索赔的实施需要综合多方面的知识，包括合同、预算、计划、谈判等，由于索赔活动的综合性，所以索赔的成功实施对于项目人员的管理能力要求也相当高，

而现代的一些新的管理手段，如信息管理系统，对于索赔的成功也非常重要。

本节主要介绍索赔中的一些主要概念和过程，在最后一部分中，对于索赔中的一些比较常用的概念和方法会做相对具体的分析如工期延误分析、索赔费用计算、工期延误罚款、争议解决程序等内容。

在工程项目中，引起索赔的原因可能包括以下一些：

• 业主违约
• 工程款支付延误
• 超出承包商控制的异常天气
• 不可抗力
• 图纸、规范错误
• 变更
• 不可预见的地址情况
• 现场移交延迟
• 第三方影响
• 暴动、罢工等
• 业主指定承包商

在工程项目索赔中，资料的作用非常重要，通常可能用于索赔的资料包括以下一些种类：

• 招标文件
• 投标文件
• 合同授予前的来往文件
• 中标函
• 合同协议书及其它文件
• 总进度计划及进度更新计划
• 来往信函
• 进度会议纪要
• 项目日报、月报等过程记录文件
• 财务文件
• 市场信息资料

除了以上这些资料，为了保证在索赔中各种资料和过程的可追溯性，对于项目中发生的一些重大事件，要做专门的记录，记录中要描述时间发生的详细过程并要能够索引到重要的相关文件。

通常情况下，一个项目的索赔包含以下一些步骤：

1.   承包商提交索赔通知

2.   承包商提交索赔报告，索赔报告中要包括详细的工期影响分析和费用分析

3.   谈判并确定索赔

4.   如果不能达成一致意见，则需要诉诸争议解决程序

17.1 索赔通知

对于是否需要承包商提供索赔通知，各种合同的规定差别很大，如在FIDIC系列合同中，一旦承包商意识到其工作受到影响，则必须在一定时限内向业主提出索赔通知，否则会丧失索赔的机会，如在FIDIC99红皮书中，对于索赔通知的规定如下：

“If the Contractor considers himself to be entitled to any extension of the Time for Completion and/or any additional payment, under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with the Contract, the Contractor shall give notice to the engineer, describing the event or circumstance giving rise to the claim. The notice shall be given as soon as practicable, and not later than 28 days after the Contractor became aware, or should have become aware, of the event or circumstance.

……”

在英国广泛应用于建筑工程的JCT系列合同，也要求承包商向业主发出索赔通知。不过在JCT合同中，关于工期延误和费用是分开规定的，分别为第25条和第26条，其中第25.2.1.1是关于出现工期延误时的索赔通知：

“25.2.1.1 If and whenever it becomes reasonably apparent that the progress of the works is being or is likely to be delayed the Contractor shall forthwith give written notice to the Architect of the material circumstances including the cause or causes of the delay and identify in such notice any event which in his opinion is a Relevant Event.”

第26.1.1是关于出现费用影响时，承包商应该向业主发出通知：

“26.1.1 The Contractor’s application shall be made as soon as it has become , or should reasonably have become apparent to him that the regular progress of the Works or of any part thereof has been or was likely to be affected as aforesaid;

……”

在英国的ICE体系中，同样也要求承包商向业主发出索赔通知，实际上，FIDIC合同最初的版本就是根据ICE合同改编而来的，所以他们在很多方面都非常相似。

但是也有很多合同，对于承包商提交索赔通知并没有硬性的要求，或者只是在业主或者咨询师要求的情况下，需要提供资料。

索赔通知并不是最终的索赔报告，不需要给出详细的延误或者费用分析，通常只需要包括以下一些内容：

1.   现场发生的可能对进度和费用造成影响的事件

2.   所依据的合同条款

3.   可能造成的影响

17.2 提交索赔报告

关于详细的索赔报告的要求，各种合同中的规定也各有不同，在FIDIC中严格规定了承包商要向业主提交索赔分析报告，其中要包括详细的进度延误和费用分析，如FIDIC99红皮书中的规定如下：

“Within 42 days after the Contractor became aware (or should have become aware) of the event or circumstance giving rise to the claim, or within such other period as may be proposed by the Contractor and approved by the Engineer, the Contractor shall send to the Engineer a fully detailed claim which includes full supporting particulars of the basis of the claim and of the extension of time and/or additional payment claimed. ……”

而在JCT系列合同中，和对索赔通知的规定一样，对于工期延误和费用是分别规定的，第25.2是关于承包商提交关于对于影响的具体分析的：

“In respect of each and every Relevant Event identified in the notice given in accordance with clause 25.2.1.1 the Contractor shall, if practicable in such notice, or otherwise in writing as soon as possible after such notice:

2.1 give particulars of the expected effects thereof; and

2.2 estimate the extent, if any, of the expected delay in the completion of the Works beyond the Completion Date resulting therefrom whether or not concurrently with delay resulting from any other Relevant Event”

第26款则规定了关于承包商提供费用分析的要求：

“26.1.2 the Contractor shall in support of his application submit to the Architect upon request such information as should reasonably enable the Architect to form an opinion as aforesaid; and

26.1.3 the Contractor shall submit to the Architect or to the Quantity Surveyor upon request such details of such loss and/or expense as are reasonably necessary for such ascertainment as aforesaid.”

比较FIDIC和JCT可以看出，JCT中关于承包商提交索赔分析报告的要求并不像FIDIC中那样严格，如无论对于工期和费用都没有严格规定提交的时间，而对于费用分析，则是在建筑师要求时才需要提交，对于内容而言，主要是提交影响的结果。所以在JCT中，相对而言，对于相关事件的影响的分析，建筑师应该承担更多的责任。

但是无论是承包商承担分析的责任，或者是业主、咨询师或者建筑师承担相应的责任，所要分析的内容是类似的。

一般而言，一份索赔报告主要包括以下一些内容：

1.  项目情况、背景、当地法律以及项目合同情况的介绍。对于这里提到的这些内容，要视不同情况而定，如果是较小的索赔报告，并且主要目的是提交给业主、咨询师等，他们对于项目情况等已经很熟悉，那么这部分内容可以省略或者只是简要的介绍。但是，如果是较大的索赔，而且很有可能会进入仲裁等过程，那么对于这部分内容则要详细的介绍。

2.  索赔概述部分，一般索赔报告开始都会有一个综述，简要的叙述发生的索赔事项，要求的工期延长天数和索赔金额。

3.  合同引证部分，合同引证是索赔报告中最关键的部分，主要是依据合同文件和工程所在国的法律，论证索赔成立的基础。一般会包括以下一些内容：索赔事项发生和处理的过程，发出索赔通知书的时间，引证的合同条款，指明所附的证据资料。

4.  工期延误分析，工期延误分析是索赔分析的主要部分之一，主要是根据基准计划、进度更新计划等，基于关键路径法，采取一些专门的分析方法，论证承包商应该得到的工期延长。目前常用的分析方法有实际与计划工期对比法、计划影响分析法、影响事件剔除法、时间影响分析、窗口分析和同期分析，其中最被认可的方法是时间影响分析。关于工期延误的分析方法将在后续章节中专门介绍。

5.  费用分析，紧接着工期延误分析就应该是费用分析，它是计算承包商应该得到的经济补偿的数额。费用的主要组成部分包括人工费、材料费、设备费等直接费以及现场管理费、总部管理费、利息、利润等费用。关于费用分析部分也将在专门章节介绍。

6.  相关的证据文件，证据部分一般以附件的形式出现，包括支持索赔成立的一切证据文件以及相关说明。常用的证据文件主要有现场记录文件，如施工日报、来往信函、验收表、会议纪要等，工程财务报表，工程所在国的政治经济资料等。

17.3 索赔谈判

虽然从理论上说，业主的咨询师对于承包商索赔应该公平的判断，但是在实际执行中，业主方面和承包商之间存在利益冲突，在很多方面不能达成一致意见，是显然的事实，而且，由于工程项目本身的复杂性，很多事情也很难轻易的判断是业主的责任或者是承包商的责任，而且对于很多事件，由于资料保存往往很难做到十分完善，很多事件在事后也很难严格的判断是谁的责任，如此种种，都使得索赔并不是一门精确的科学。实际上，最终的索赔结果的达成往往都是合同双方相互妥协的结果。所以，对于大多数的索赔，在承包商提交了索赔通知和索赔报告之后，业主或者是其咨询师建筑师在做出判断之前或之后，都需要和承包商之间经过多次的谈判，才能达成最终的结果，谈判的过程，可能是因为一方缺乏足够的资料和信息，通过会议能够有效的交流信息，也可能是为了得知对方的想法，设法达成妥协的意见，或者是说服对方能够接受己方的意见。

另外，在合同索赔中可能还会存在这样一种情况，虽然从合同角度来说，显然是应该由某一方承担责任，比如承包商，但是这样的结果可能会使的承包商做出退出项目的决定，甚至是破产，这样虽然承包商会遭受巨大的损失，但是业主也会因此遭受更大的损失，权衡利弊，业主可能只能放松对于承包商的惩罚，以使承包商能够继续实施项目。这种情况下的索赔谈判会非常复杂，必须要非常慎重的处理。比如，虽然承包商已经能够处于了这样的境地，但是可能业主并没有意识到，那么他就可能做出另外的决定，这时对于双方都会造成较大的损失，承包商在谈判过程中，就需要向业主传达这样的信息。

17.4 索赔争端的解决途径

在工程项目索赔中，业主和承包商之间在索赔上不能达成一致意见是常有的事情，这时，双方应该尽可能争取友好协商解决，因为一旦走上仲裁或者是法律诉讼的道路，对于双方的成本都是十分巨大的，即便是最后取得了索赔的成功，可能从经济利益上来说也并不合算。

如果不能协商解决，那么成本比较低的解决方案是采取调停解决的方法，这种情况下常见的一些方式有中间调解（Mediation）、争端裁决委员会（DRB）等。

成本最高的解决方法是法律解决手段，一种是仲裁（Arbitration），另外一种是法律诉讼判决。

关于争端解决的这些方法也将在后续专门章节介绍。