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索赔确定及争议解决途径

虽然现在的工程合同范本已经十分完善，在一般的项目中关于索赔的提出和确定都有明确的规定。但是在现实中，索赔的确定并不是一件很容易的事情，造成这种结果的原因有很多种，承包商的现场记录资料不完善，编制的索赔报告不符合要求，承包商和业主之间的敌意等，而一旦这些因素不能很好的处理

，则很可能会导致合同的争议和纠纷，最后不得不采取仲裁和诉讼的方法解决。本章首先介绍编制和确定索赔需要注意的一些事宜进行介绍，然后对解决合同争议的一些主要方法进行简单介绍。

9.1 索赔报告的准备

并非所有的合同要求承包商一定要准备详细的索赔报告，在这一点上，各种合同的规定有所不同。如FIDIC系列合同都要求承包商要发出索赔通知和编制详细的索赔报告，但是JCT的合同范本中并不要求承包商编制详尽的索赔报告。但是从实际操作而言，承包商编制索赔报告和提供证据显然是必要的。同时，即便是合同不要求承包商编制详细索赔报告，也一般都要求承包商在合同管理师要求时，要提供必要的支持性证据，如更新的计划、财务记录等，因此，无论采用何种合同，保存记录资料对于索赔都是非常重要的。而一旦出现纠纷不能解决，需要采取仲裁或诉讼等方式时，则无论合同怎样规定，承包商都需要提供自己的报告。

在工程项目中，承包商由于索赔报告准备的不够充分而丧失本来应有的索赔的机会是很常见的情况。概括而言，一个良好的索赔报告，应该至少反映和包括以下一些方面的内容：

1. 索赔事件的合同基础。

2. 索赔事件和影响结果之间的关系。

3. 显示工期受到延误或者影响的计划。

4. 费用损失的计算和支持性证据。

以JCT98为例，当承包商因为第26.2.7的变更而进行索赔时，它至少应该提供以下的内容：

1. 建筑师已经下发了变更指令切承包商已经根据指令执行了工作。

2. 变更的具体内容，变更中要求承包商实施的时间以及下发及收到变更指令的时间。

3. 进行变更工作时对于正常进度的影响。

4. 实施变更工作的直接费用的证明。

5.承包商发给建筑师的申请变更费用的信函。

以上提到的内容中，第四条在建筑师未要求时，承包商并不需要提供细节的资料，但是实际上，承包商显然最终也是需要提供这一类资料的，而且提供此资料也是有利于承包商的。

上面对于索赔报告的要求进行了简单的说明，其中已经提到了现场记录资料的必要性。在索赔实践中，记录性的资料的重要性是如何强调都不为过的，但是也是常为人所疏忽的部分，国内的承包商尤其如此。记录性的资料有两种，一种是事实的记录，是为了证明事件确实发生过，另外一种就是费用和损失的记录，所谓费用和损失记录，不只是包含财务报表等数据，还包括机械设备、材料使用记录，工人和管理人员工作时间记录等这类第一手的证据。对于成本记录，国内的承包商尤其容易忽略，很多承包商在索赔时都有按照估算的成本要求赔偿的倾向，其实这是不正确的，根据法律的基本原则，只有真实的损失才能得到赔偿。真实损失和估算的损失一般都是不同的，而且往往差别很大，原因有很多种，最重要的原因是估算本身就不是很准确的，其次，承包商可能采取了减轻延误的措施。举一个简单的例子，业主移交场地延误是经常发生的索赔事项之一，在这种情况下，承包商是能够索赔费用损失的，如果完全按照投标文件中估计的数据，可能开工后的费用是很大的，但是实际上，费用要比估计的往往要少的多，因为人们在估算时，很有可能将开工初期的数据估计的较大，但实际上并不可能配备如此多的资源，而承包商发现移交场地延迟时，也一定会采取措施来减轻损失，如原计划进场的工人、设备并不进场，只留少量的管理人员处理本项目的事务，而其它的这些资源仍然可以为其它项目服务。那么这时，承包商就应该按照现场实际的损失进行索赔，而不是估算的数据，当然承包商在采取前述的一些措施时，可能会产生一定的成本，那么这部分成本他是可以向业主索赔的，但是承包商应该做良好的记录并应该及时通知业主其采取的措施。

一般在索赔时，常用到的资料有以下几部分：

1. 合同前文件资料
2. 合同文件
3. 日常同期记录资料
4. 计划资料
5. 费用数据

其中合同前的文件资料主要有

²  投标前信函（Pre-tender correspondence）

²  投标前会议纪要（Pre-tender minutes of meeting）

²  投标邀请或者询价函（Invitation to tender or provide a quotation）

²  招标图纸，规范和工程量清单（Tender drawings，specifications，bills of quantities and schedules）

²  指定分包或者是业主直接分包细节（Nominated subcontractor or named subcontractor details）

²  地质勘查报告（Site investigation report）

²  显示其它人做的工作的计划（Programme showing work by others）

²  投标估计的工作清单，工程量计算（Tender estimate worksheets，calculations and quantity takeoffs）

²  劳动力资源分析（Manpower resource analyses）

²  现金流量估计（Cash flow forecast curves）

²  分包投标报价资料（Subcontractor tenders and quotations）

²  供应商报价资料（Supplier quotation）

²  现场图片（Site photographs）

²  方案（Method statement）

²  承包商投标计划（C’s tender programme）

²  投标书（The submitted tender）

合同文件一般主要包括：

²  合同协议书及合同条件（Contract agreement and conditions of contract）

²  合同图纸（Contract drawings）

²  合同规范（Contract specification）

²  合同工程量清单（Contract bills of quantities）

²  中标意向函（Letters of intent）

²  分包资料（Subcontract documents）

²  合同前会议纪要（Pre-contract minutes of meeting）

²  电话记录（Telephone attendance records）

²  开工通知（Instructions to commence work）

日常的同期记录资料主要有：

²  信函（Correspondence）

²  会议纪要(Minutes of meeting)

²  会谈备忘录（Conversation memoranda）

²  电话记录（Telephone attendance records）

²  内部信函及电子邮件等（Internal office correspondence and e-mail）

²  图纸规范的版本（Drawing specifications revisions）

²  承包商的设计的提交和批准（Submission and approval of C’s design）

²  承包商加工图纸的提交和批准（Fabrication drawing submission and approval record）

²  图纸提交索引（Drawing submission log）

²  日报记录索引（Clerk of Works’ daily reports）

²  现场工长日志（Site agent’s and foreman’s diaries）

²  日劳动力记录（Daily labour records）

²  设备使用记录（Equipment use reports）

²  天气记录（Weather data）

²  安全报告（Safety reports）

²  业主指令（CA’s written instructions）

²  业主口头指令确认（Confirmation of verbal instructions）

²  变更令（Variation order）

²  变更建议（Variation Proposals）

²  信息要求（Request for information）

²  变更请求（Request for Variation Order）

²  变更请求拒绝（Rejections of requests for variations）

²  变更记录索引（Variation Log）

²  机具计划（Plant and tool programme）

²  设备劳动力每日分配表（Labour and Plant daily allocation sheets）

²  进度记录照片及摄像（Progress photographs and videos）

²  特殊事件的照片和摄像（“Special event” photographs and videos）

²  部分完工证书（Certificates of Partial Completion）

²  主要工作完工证书（Certificates of Substantial Completion）

²  最终完工证书（Certificates of Final Completion）

²  延误通知（Notice of delay）

²  计划信息（Programme information）

²  方案（Method Statement）

²  进度会会议纪要（Progress Meeting Minutes）

²  总进度计划（Master Programme）

²  短期计划（As-planned short-term programme）

²  更新计划（Updated Programme）

²  更新计划相应报告及说明等（Programme update report，Progress report and Programme update narrative）

²  计划及实际资源情况（Planned and actual resource loading）

费用数据主要包括：

²  投标费用数据分析（Tender analysis）

²  预算控制（Control budget）

²  点工数据及记录（Day work-sheets and supporting records）

²  周劳动力分配记录（Weekly labour distribution records）

²  工人工作记录（Labour time-sheets）

²  工人加班记录（Labour overtime records）

²  工资记录（Payroll records）

²  日机械费用记录（Daily equipment cost records）

²  订货单（Purchase orders）

²  材料发运单（Material delivery notes）

²  付款申请（Applications for payment）

²  项目成本报告（Project cost reports）

²  分包商成本报告（Subcontractor cost report）

²  进度及付款报告（Progress and payment reports）

²  工作成本报告（Job cost reports）

²  银行利率数据（Bank loan interest data）

另外，当地政府的法律法规（Local law and regulations）、标准（Standard）、英美规范标准等也都是比较重要的数据。

在上面提到的这些数据中，除了投标文件和合同文件这些基础性的文件，对于工期分析和索赔比较重要的资料主要是以下几种：

²  工期延误或者是索赔通知（Notice of delay）

²  总进度计划（Master Programme）

²  施工方案（Method Statement）

²  竣工时间表（As built schedule）

²  进度会会议纪要（Site Progress Meeting Minutes）

²  施工日报（Daily Report）

²  承包商进度报告（Contractor’s report）

²  业主进度报告（Client’s report）

²  来往信函（Correspondence）

²  费用数据（Cost Record）

在工程项目中保留完整的资料非常重要。不过只保留足够的资料还不够，当进行工期延误分析以及索赔时，对于资料的整理也是非常重要的。特别是当需要进行调解或仲裁时，调解员或仲裁员都是事后对发生的事件进行分析，他们所依赖的只有项目的记录资料，但是一个工程项目上的资料是非常多的，只是来往信函可能就有数万份，再加上各种各样的其它资料，资料会非常繁杂。当进行分析和索赔时，时间往往很有限，所以即便是有足够的资料，如果不能有效利用，也没有什么实际的价值，而实际上，一般项目也很难对所有的资料都进行有效的分析。所以，当进行索赔时，最终的结果可以说不是由当时发生的事实决定的，也不是由保留的资料记录决定的，而是由对资料的分析结果决定的。这就是为什么很多时候，根据时候记录分析的结果，往往和开始设想的情况大相径庭的原因。

为了对资料有效的分析，首先是保留的资料要具有条理性，一个项目不仅要保存完整的资料，而且要建立比较有条理的体系。一个项目的资料纷繁复杂，首先要将这些资料都清晰的分类，比如一个项目的资料有信函、图纸、材料提交文件、方案、变更令、信息请求（RFI）等等，那么这些资料就都要以不同的格式提交，各自采用独立的编号，分别存放和建立单独的索引。另外，项目的资料涉及到各个方面，和不同机构的来往资料也应该分别单独建立档案，比如和业主之间、和不同的分包商之间的文件都要区分开。

不过，即使建立清晰的体系来保存资料，在事后查找仍然是非常困难的。比如我们建立一个文件夹来存放和业主来往的信函，可是当时间长了以后，这样的信函可能会有上万份，这时如果要查找针对某件事情的信函，也是非常困难的。现在的计算机技术的发展对于这一问题的解决提供了很好的方法。目前很多项目已经使用诸如信息管理系统等这一类软件来管理项目的文件，这类系统一般都可以提供关键字查询等功能，并且还可以给文件加载一些属性，这样就可以根据属性对于文件进行筛选等。

即便是不采用这样的软件，对于文档的管理仍然有很多办法进行快捷的处理，我们可以将文件的索引以电子表格如EXCEL的形式建立，这样就可以方便的进行搜索和筛选，不用事后去逐个查找文件。另外，可以将所有的文件都扫描成电子版存档，这样不仅避免了资料储存的不方便，而且可以利用电脑进行方便的查找。

当有特殊的事件发生时，应该为此事件建立专门的文件夹，将与此事件相关的资料都保存到一起，对于项目发生的重要事件，应该建立文档对此事件的发展过程进行专门说明，这样的文件应该包括事件记录和重要文件的索引，如表9.1所示就是某项目针对指定分包的过程的记录。如果在过程中没有建立这样的文件，那么在工期延误分析和索赔时，第一步工作就是对项目的资料进行研究分析，为特殊事件建立专门的文件夹，此时关于此事件的资料一般不分类保存，而是按照事件的前后保存，并建立相应的索引，还要写出过程的简略说明。

表9.1 ××项目门窗指定分包合同大事记

1. 2003年1月22日，业主及顾问来函（RD4522/671/MAS/AM/R8-4102）指定AAB为项目门窗指定分包，并对AAB提出的预付款条件保留意见：“the advance payment is subject to negotiation”.
2. 随后于2003年1月27日, 根据业主和顾问的来函条件和主合同条款，我方发给AAB意向函（JLT-E1/CSCEC-AAE/001/07）。
3. 2003年1月28日，业主、顾问、AAB及我方开会就门窗指定分包的意向函进行了讨论，AAB在会中提出预付款没有商量的余地，并对我们的主合同中门窗的进度安排表示不可能实现，并坚持其投标报价时提出来的18个月的工期要求。
4. 2003年1月29日，我方致函（ JLT-E1/CSCEC-WSA/539/07/PM）业主，要求他们尽快澄清并解决AAB这些未决的问题，并提出门窗安装是项目的关键线路，任何耽误会对项目的竣工造成严重的影响。
5. 2003年2月7日，我方收到顾问致AAB的信函复印件（ RD4522/671/MAS/AM/R8-4233）， 来信确认业主已经同意如果AAB 能按照主合同工期完工，可同意其20%预付款的要求。
6. 2003年2月12日，AAB在其信函中（ AA-DC/3579/0029/2007）指出，主合同的工期无法实现，因此20%预付款是无条件的。
7. 2003年2月13日，AAB再次来信（AAE/3579/7051/2007），声称如果能在15天内收到预付款，那么门窗指定分包可以在收到意向函后的18个月内交工。
8. 2003年2月22日，我方就以上2封信抄送给业主（JLT-E1/CSCEC-WSA /589），提出在合同条款59.1条款下，如果指定分包拒绝遵照主合同条件，那么我们有权利拒绝与其签订指定分包合同，并再次要求业主和顾问尽快澄清AAB提出的工期及付款条件（预付款和业主直接付款）。
9. 2003年2月26日，业主来信（ RD4522/671/MAS/AM/R8-4621）回复我方22日信函，并通知我方，业主正在就工期和付款条件跟AAB进行谈判。
10. 2003年3月7日，业主首次将AAB的报价（ AAE/3579/6819/2006 rev. 01 dated 6 September 2002）发给我方，并要求我方仔细核查AAB的报价中的不含项等。
11. 2003年3月14日，我方就AAB的报价作了详细的报告，并强调了AAB提出的诸多与主合同条违背的条件，在这样的情况下，我方无法与AAB签订指定分包合同。
12. 2003年3月27日，业主、顾问、AAB和我方再次开会，会中AAB提出业主直接付款，并且履约保函直接交给业主的条件。针对该指定分包合同诸多条件迟迟未决得情况，我方在2007年4月3日再次通知业主和顾问，因门窗的影响，主合同将受到严重拖期。
13. 2003年4月16日，4方再次开会针对门窗指定分包合同的商务和合同条件进行讨论，顾问要求AAB确认12个月的工期及相应的门窗竣工时间将为2008年2月28日。随后，我方再次写信提出因门窗的影响，主合同将受到拖期。
14. 2003年5月15日，AAB提出如果使用替代玻璃将增加22万迪拉姆的费用及2个月的工期。就此，我方再次于2007年5月21日通知顾问和业主合同将再次拖期。
15. 2003年4月25日、5月9日、5月16日、5月23日、5月30日及6月6日，召开了多次会议讨论门窗指定分包合同的商务条款和合同条款，但业主和AAB之间一直没有达成一致意见。
16. 2003年6月25日，顾问来信征求我方与AAB签订指定分包合同的意见。
17. 2003年6月30日，我方回信拒绝在AAB提出诸多与主合同不符的情况下与其签订指定分包合同。
18. 2003年7月3日，我方收到AAB18个月工期的修订计划，并随后于7月5日抄送给业主和顾问。针对AAB的新计划，我方提出了7条意见。
19. 2003年7月下旬至8月，业主尝试重新指定一家门窗分包（Falcra Beach），但最终没有结果。
20. 2003年8月6日，业主来信确认，AAB已经同意门窗的竣工时间为2008年8月19日。
21. 然而，在2003年8月9日顾问写给业主的信函中，顾问指出在刚刚结束的项目进度会议中AAB否认2008年8月19日竣工的说法，并对所有入会者提出，门窗的竣工时间将为2008年12月31日。对此，我方再次提出，无论门窗竣工时间为2008年8月19日还是12月31日，都将对主合同造成严重拖期。
22. 2003年8月22日，业主信函（BHE/1382/07）中确认门窗的竣工时间为2008年12月31日。
23. 2003年8月28日，业主致函我方（RD4522/671/HAG/CD/R8-7363），业主已经口头同意与AAB直接签订分包合同。
24. 2003年9月1日，我方致函业主（JLT-E1/CSCEC-WSA/1086/07/PM），提出在保证我方提出的3个条件下，我方同意业主和AAB直接签订分包合同。
25. 2003年9月4日，业主信函（BHE/1404/07）中确认业主将与AAB直接签订门窗分包合同。
26. 2003年9月22日，我方详细的上报了关于门窗安装延误造成的工期索赔报告。

9.2 索赔谈判和协商

索赔谈判并不是合同条件要求的过程，但是大部分的索赔最终的确定都需要经过双方的谈判最终确定，而且往往是多次的、反复的谈判。

在工程合同中，合同双方因为索赔不能达成一致意见的情况非常多，虽然现在有很多解决争议的方法，如仲裁或者诉讼以及现在发展的很多替代性的争议解决方法，但是这些方法成本都非常高，尤其是仲裁和诉讼。一旦进入这些程序，则合同双方则不得不为此耗费大量的精力和费用，无论是主动的或者是被动的。因此，在可能的情况下，合同双方应该尽可能的采取谈判和协商的方法来解决合同中存在的争议。

合同双方在索赔上不能达成一致意见的情况有很多：

²  合同双方对具体事件发展掌握的情况不一致

²  合同双方对于合同条件的理解不一致

²  由于工程发展过程的复杂性，很多事情本身就很难界定责任

²  合同中对某些事件没有清晰的规定

²  合同一方试图将己方的责任推脱给另外一方

²  合同一方有意夸大自己的损失

在进行谈判和协商时，谈判双方一般需要交换以下一些意见：

1. 双方陈述己方掌握的事情以及对于事件的看法。

2. 陈述为什么不能同意和接受对方的条件。

3. 采取换位思考的方式，考虑对方的意见。

4. 双方都考虑做出让步。

5. 达成一致意见。

虽然描述起来，谈判的过程非常简单，但是要取得谈判的成功，则需要讲究一定的技巧和方法，同时要做充分的准备：

1. 在谈判前，应该充分搜集资料，包括事件发展的记录和成本记录等。很多情况下，不能达成协议，是因为对方掌握信息不够充分，在谈判前准备充分的资料可以提供足够的信息给对方，使对方接受己方的意见。如果是面对另外一种情况，对方试图推脱自己的责任，这时准备充分的资料也有重要作用，因为既然对方准备推脱责任，很大程度上要寄希望于你没有充分的资料，当你向对方出示了充分的资料，对方也就不得不放弃这样的想法。

2. 对当前的局势做充分的分析。在具备资料的前提下，仍然需要进行充分的分析，才能发现真实的情况以及双发所处的位置。比如基于当前的局势，如果双方采取不同的做法，可能会产生什么样的结果，这时可能需要结合财务数据等对未来做详细的分析，才能发现真正的结果，比如如果坚持不妥协，最终不得不采取仲裁等手段时，可能会产生重大的损失，那么可能就不得不在一定程度上让步。

3. 在进行谈判前，充分估计对方的意图。正如前面所提到的，对方不同意你的意见，可能出于各种各样的原因，如果能够正确估计对方的意图，就能采取正确的策略，从而取得最大的收益。

4. 谈判时向对方传达信息和己方意图的技巧。有的时候，对方可能在缺乏信息的情况下，做出错误的选择，而谈判是最好的传递信息的手段，让对方知道应该得到的信息，有时对双方都会有利而无弊。比如，对方在没有充分掌握资料的情况下，可能认为他是处于有利的地位的，从而会坚持他的意见，最后可能会需要经过仲裁和诉讼等手段来解决，这样的结果，即便是最后他输了官司，自己一方也会产生较大的成本。

5. 谈判中要注意倾听对方的观点。很多时候，我们总是容易先入为主，总是认为自己一方是正确的，或者抱着敌意的态度来设想对方，但是，换位思考一下，如果对方也这样思考问题，那么谈判显然是不可能成功的，所以充分倾听对方的意见也是非常重要的。一方面，如果对方确实是正确的，那么就应该坦然接受，否则只能导致更大的损失，而且对于双方都没有好处。即便对方的论据可能并不正确，通过认真了解对方的观点，也能清楚的了解对方的想法，从而设法说服对方。

除了谈判的策略问题，谈判过程中技巧掌握也非常重要，如说服别人的能力、控制和掩藏情绪的能力、耐心、灵活性以及在压力下能够保持正常思考的能力等。

最后，特别要强调的一点是，对于工程项目的索赔谈判，具备工程技术知识和经验以及合同方面的知识是非常重要的，只有这样才能清楚的理解过程的发展过程，并有可能说服对方。

但是，在工程项目实践中，谈判和内部协商不能达成一致意见的情况总有可能发生，这时就需要采取其它的一些手段来解决。比较正式的手段是仲裁（Arbitration）和诉讼（Litigation），这两种都属于法律手段，需要严格的按照程序进行，结果对于争议各方有较强的约束力，但是这一类方式一般耗时较长，费用昂贵。所以现在比较提倡采用非正式的途径解决合同方之间的争议，这些手段都称为“替代性争议解决方法”（Alternative dispute resolution，ADR），属于这一类的方法有很多，如调解（Mediation/Conciliation）、专家决定（Expert determination）、小型审理（Mini-trials）、争议评议团（Dispute review boards）和裁决（Adjudication）等。不过，在实践中，对于这些词汇的用法是比较混乱的，不同地方出现的这些词汇其所指代的具体的做法并不统一，而不同名称的做法间可能也有很多重合的地方。以下主要对现在工程实践中使用的比较多的几种方法，包括调解（Mediation/Conciliation）、裁决（Adjudication）以及仲裁（Arbitration）简单进行介绍。

9.3 调解（Mediation/Conciliation）

调解是一种非法律的程序，属于上面提到的“替代性争议解决方法”之一，现在已经成为国际工程合同中使用最广泛的争议解决方法之一。它是通过引入中立的第三方来促使合同各方之间的协商和达成协议，调解的结果并没有法律约束力，依靠的是个合同方之间的意愿。

在中国很早就出现了类似于现代调解程序的方式，主要是用于民事的特别是家庭纠纷中。现代的调解程序最早在上个世纪70年代出现于美国，在英国则从70年代末80年代初开始用于家庭纠纷的解决。在工程合同纠纷解决中，调解被广泛接受和使用是在90年代后期。目前在英国等国家的法庭中，对于不愿意采取调解等非法律手段解决争议的一方，会给予一定的罚金，而且在仲裁和诉讼中，调解的结果都会被考虑，这些都促使了调解这种方法在国际工程合同中的发展。由于调解的发展，在西方如英美等国家现在已经有大量的经过良好训练的调解员，而且有很多独立的机构都进行调解员的训练和授权。

采用调解解决纠纷是出于合同双方的自愿，一般在任何时候都可以采取调解的手段，包括在进行其它程序的同时，如裁决、仲裁和诉讼等。现在有些标准合同范本中也会加入有关调解的条款。

现在的调解方式一般有两种，第一种方式下，调解员主要作为中立的第三方引导双方友好协商，达成一致性的意见，调解员不主动提出任何建议，而在第二种方式下，调解员扮演更加积极的角色，他会分析双方当事人的优势和缺点，提出建议和给出意见，寻找有说服力的论点来支持和反对每个当事人的立场。在英文中一般将前者称为“Mediation”, 而将后者称为“Conciliation”，国内对于两个词语的翻译各不相同，一种翻译的方法将前者翻译为“斡旋”后者翻译为“调解”还有将前者翻译为“调停”而后者翻译为“调解”的。两种方式的操作基本上是一样的。

在英国的工程合同的调解中，一般调解的操作过程包括以下一些步骤：

1. 合同双方或各方达成协议采取调解的方式来解决争议问题。通常提出采用的方式是在发生争议并在协商的过程中，不过，现在也有些合同条款中会包含调解的条款。

2. 选择调解员。如果是在合同条款中已经包含了调解的条款，在合同有可能会指定发生争议时的调解员。不过常见的情况是在发生争议时指定，现在有大量的专业机构都有提供专业的调解员的名单，如英国的RIBA、CEDR、RICS等，这些机构根据要求可能提供可供选择的人员或者指定单一的调解员。选择调解员之后，调解员会要求合同双方签订调解协议，很多机构也都提供调解协议的范本，如JCT的Practice Note 28。一般调解员的费用由合同双方平分。

3. 准备调解。指定调解员之后，调解员就要和合同双方讨论建立调解的程序。通常各方都要提交一份关于争议事件的说明，以及相关的主要资料，一般一份提交给调解员一份提交给对方。根据项目和事件的复杂程度，调解员要确定调解的时间和持续时间，通常小的调解是半天到一天的时间，长的调解可能达到4到5天。根据调解的复杂程度，双方决定是否需要律师或专家的参加，通常在Conciliation的情况下可能会需要他们的介入，而在Mediation的情况下则很少有律师等人的介入。

4. 调解过程。调解对于程序和地点、时间等并没有硬性的要求。通常调解的地点会选择在独立于合同双方的地点，但是也不排除在双方同意的情况下会选择其中一方所有的地点。调解的参与者一般包括：每一方一个高级成员，各方的法律代表和专家证人（如果需要）。调解的过程一般是调解员首先将各方召集到一起，各方首先陈述自己一方的观点，然后调解员可能需要和各方成员单独会谈。之后，调解员一般会和合同各方一起检索争议中的关键事件，发现阻碍达成协议的事项，考虑可能的解决方案，并引导各方达成一致意见。通常调解员不会建议在调解不成的情况下采取仲裁或者诉讼的手段。事实上，作为一个有经验的调解员，他可能会指出各方论据中的弱点，从而使各方愿意去达成协议。另外，调解员可能会给各方分析如果不能达成一致意见，使争议继续下去，或者采取其它的手段需要付出的成本，比较这些费用和收益，也可以促使各方增加达成协议的意向。

5. 达成协议。如果可以达成一致意见，则双方可以决定是否签订协议，以使其具有合同上的效力，这是最好的结果，因为调解本身的结果是没有法律效力的，只有签订了书面的协议，才会有约束力。双方签订协议，可以避免以后对方的反悔。

与调解比较接近的一种方法是小型审理（Mini-trial），不同之处在于，在小型审理中当事方一般需要发挥更主动的作用，一般在小型审理中，当事双方通常安排高级职员参加，并任命一个独立的顾问作为主席来控制整个程序，最终由当时双方进行决断。

9.4 裁决（Adjudication）

裁决也是通过引入第三方来解决合同方之间的争议，与调解所不同的是，裁决的决定对于合同方具有约束力，除非任意一方在要求的时间内申请了仲裁或诉讼，且仲裁员或法官改变了裁决的结果。

现在大量的标准的国际工程范本都含有裁决的条款，如FIDIC1999版的标准合同条件、英国土木工程师协会的ICE合同条件、英国建筑咨询师协会的ACA合同条件、英国的JCT合同条件等。

英国1996年颁布的房屋转让、施工和重建法案1996（Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996，HGCRA1996）中，第108节专门对裁决做出了规定，要求在工程合同中必须包含裁决的条款，条款要符合本法案的规定，如果在合同中没有包含相应条款，或者与法案冲突，则强制按照本法案规定执行。

裁决的具体操作方法根据合同条件或者法律的不同，其程序会有所不同，按照英国HGCRA1996的规定，其程序如下：

1. 一方通知另外一方采取裁决方式解决争议的意向。根据法规，合同一方可以在任意时间通知另外一方进行裁决。

2. 在此通知发出7天内，编制一份指定裁决员和将争议事宜提交给裁决员的时间表。

3. 裁决员在收到合同方提交的争议后，应该在28天内做出决定，或者在提交争议方的同意下可以延长14天。

4. 除非合同任何一方将争议提交仲裁或者诉讼，则裁决员的决定对于合同方具有约束力。

一般指定的裁决员可以是1名或3名，具体要根据项目的规模和复杂程度以及合同条件来确定。在FIDIC中建议采用3人，如果是几个人，裁决员的人选都要经过双方的认可。在裁决员是3人的情况下，一般双方各自先选择一个人，双方选择的裁决员再和合同双方讨论并确定第三人的人选，第三人作为裁决员的主席。

在替代性的争议解决方法中，与裁决比较类似的方法是争议评议团（Dispute review board）和专家决定（Expert determination），不同之处在于，争议评议团的意见对于当事方没有任何约束力，而专家决定则对当事方有最终的约束力，后者做出决定后，则不能再提交仲裁或诉讼。

9.5 仲裁（Arbitration）

仲裁是当事方将争议提交给独立的第三方进行裁决，仲裁员的决定将会以裁决书的方式发给当事方，除非对于极个别的情况，仲裁结果对各方有最终的约束力且会受到法律的支持，现在大多数国家的法律中都规定仲裁的结果具有最终的效力。

是否采用仲裁的方式出于当事方的自愿。一般采取仲裁的方式有两种，一种是在合同条款中规定当出现争议时，应该采取仲裁的方式解决，目前在工程合同中规定最终采用仲裁的方式解决争议越来越普遍，很多标准的合同范本都有这样的条款，如在国际工程中使用非常广泛的FIDIC条款。即使在合同中没有规定，当出现争议时，在双方都同意的情况下，也可以采取仲裁的方式解决争议，最重要的就是双方都同意采取仲裁的方式解决争议。

对于仲裁的方式和程序并没有统一的要求，要视不同的合同条件、仲裁的机构以及指定的仲裁员等而定。对于仲裁中的仲裁员的人数一般也没有规定，通常的情况是一个或者是三个，比较提倡的做法是采用三个仲裁员。

为了使读者对于仲裁的程序有所了解，下面以国际商会（International Chamber of Commerce，ICC）下设的国际仲裁法院（International Court of Arbitration）为例来简单说明仲裁的一般过程。ICC在国际商业纠纷解决中负有声誉，特别是适合于国际合同中存在的争议，在FIDIC99版合同条件中就规定如果裁决的结果当事方不满意，应该送交ICC进行仲裁。ICC仲裁的程序一般如下：

1. 索赔方向巴黎法院秘书处提交仲裁申请。如果当事方之间协议为三名仲裁员，则索赔方提名一名仲裁员。

2. 法院秘书处将仲裁申请转交给答辩方，同样，如果协议是三名仲裁员，则答辩方提名一名仲裁员。

3. 如果当事方之间同意由一名仲裁员仲裁，则他们共同提名一名仲裁员供确认，如果在规定的时间内未能提名，则法院指定一名仲裁员。每位仲裁员在任命时都要签署声明。

4. 仲裁员起草文件说明参考条款，并将文本给当事方方征得同意或意见。文本通过并由仲裁员和当事方签署后，文件将传给法院。法院对参考文件进行批注并通知仲裁员和当事方。

5. 仲裁员根据ICC规则或当事方同意的规则进行审理。

6. 仲裁员起草裁决书，并提交给法院详审。

7. 法院详审裁决书，如果满意就最终定稿。

8. 仲裁员签署的裁决书通过ICC法院通知当事方。