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第五节 合同理论基础及工程合同常见问题浅析

虽然本书主要是针对合同的程序，并不专门针对合同条款进行解释，而只是对于一些特殊的问题如索赔、工期延长等主题进行一些介绍，不过，为了对于合同管理的内容有一个深层次的理解，这里我们对于合同的理论基础、合同法以及工程合同中的一些常见问题进行一个简单的介绍。

工程项目通常涉及比较复杂的合同，合同条款的理解是进行合同管理的重要基础条件。若要对合同有深刻的理解，就不能只是停留于对合同条款的阅读理解，那样只能做到表面的了解。对于合同的理解要从两个方面着手，第一，理解合同的理论基础，或者可以说合同法的理论基础，它为什么产生、基于什么样的原则、需要达到什么样的结果。第二，在掌握理论基础的情况下，通过实践，对于合同的每一条规定深刻的理解，明白其用意以及会导致的后果。

合同是属于法律范畴的东西。法律真正具有扎实的理论基础，应该是近三十年一些学者将经济学理论应用于法律原理的解释，法律和经济学虽然过去是两门独立的学科，但是经济学作为一门理性选择的理论，基于严格的假设和逻辑推理，对人的行为进行分析，现在已经不止用于市场行为的分析，而是被广泛的用于各种非市场行为，包括政府政策、法律制度、伦理道德乃至个人的日常行为等。将经济学分析用于法律分析，可以确定法律的结构、目的和一直性。法律和经济学的关系就如同物理和化学，虽然两者是两门不同的学科，但是前者却可以视为后者的基础，理论上基于前者的理论可以对任何后者的问题进行分析，只是限于人们分析能力的有限，所以前者并不能完全取代后者。经济学和法律之间的关系要比物理和化学之间的关系更好一些，因为基于经济学的理论分析法律的问题远比基于物理分析化学容易的多。

本章就结合最近发展起来的法律经济学的理论，对于法律特别是法律中的合同和合同法进行简单的解释，以使读者能从理论上对于法律和合同的问题理解。

5.1   制度和法律的起因

假设一个没有任何制度的社会，没有国家、没有法律、没有警察，社会将会是什么样子。在这样的社会中，当你在自己的地里种了麦子，别人可以来收割，你放在家里的东西，别人可以随便拿，这样的社会中强盗与小偷横行，正常的秩序无法维持，所以人们就需要将大量的精力用于防止他人的危害和机会主义行为，而为了避免损失，很多行为根本无法进行，为了防止别人偷盗我的财产，我需要在家里砌高高的围墙，雇一大堆人来守护，为了防止别人割我家的麦子，我可能根本就不种麦子。所以在这样的社会中，人们将会需要极高的成本来防止别人的机会主义的行为，当防护成本高到一定的地步，就会阻碍很多本来有效益的行为。

不过这样的情况并没有出现，当人类开始拥有私有财产的时候，国家和社会制度就开始逐渐形成，而近代工业的发展促使经济由封建制的小农经济转向商品化的经济之后，法律制度则更加完善和公平。

社会的制度有两种，一种是法律，一种是伦理道德。前者为强制性的规定，而后者是软性的约束。为什么制度会以两种形式存在，这主要是考虑执行成本的问题，我们这里不做深入的阐述。社会制度的出现是为了以最低的社会成本促使经济向有效率的方向发展，法律就是其中的一种手段。

法律的主要目的是通过给予机会主义者以惩罚，从而避免这类行为的发生，促使社会经济向有效率的方向发展，除了机会主义行为，法律还处理意外事件造成的损害。法律要考虑两个问题，第一是谁承担风险，比如小偷偷了东西，为什么是小偷承担责任，而不是被偷的人。从经济学的原则来说，应该由能够以最低成本避免风险的人来承担责任，因为这样避免不利事件发生的成本最低，在偷盗问题的判决上，显然小偷比被盗者在避免偷盗行为的发生具有更低的成本。虽然对于偷盗这样的问题其判决结果可以说是一目了然的，不过在很多问题上结果并非如此明显，比如对于过失行为的判决。熊秉元先生曾经在其一篇文章中举过一个例子，一辆动物园的车载着一只老虎，在红灯的时候停下来，一个美女恰好停在老虎笼子旁边，她将手伸进笼子里去摸老虎，结果被老虎将手咬了下来，这件事情由谁来承担责任呢。咋看起来，如果不是女士将手伸进笼子，这件事情似乎是这位女士的责任，但是不然，法官最后判决动物园承担主要责任，因为法官任务，动物园是最清楚老虎的危害性的，所以他应该采取合适的措施以防止这类事情的发生，女士并非是防止这一事情发生的成本最低者。

法律涉及到的另外一个问题是惩罚的程度，为什么有的判十年，有的判八年，有的要杀头，从经济学上说，判刑就是给触犯法律者以成本，如果没有处罚，则会有大量的人倾向于犯法，因为这样他的成本会很小。在判刑的问题上，因为犯法者并非一定会被发现，这有一个几率的问题，所以犯法的成本应该是判刑和发现概率构成的期望值，比如对于某项犯罪，判刑是2年，平均发现的可能是0.3，那么这项犯罪的成本就是0.6年的牢狱生活。在判刑问题上，我们需要注意的就是程度的问题，太轻了显然不行，会激励人们触犯法律，但是太重了也会存在问题，很多人违反法律都是无意的，如果给予过重的刑罚，可能会阻止很多本来比较有效率的行为，比如对于某个合同，合同双方都有可能由于某些意外原因违反合同，如果违反合同的成本过高，那么双方就可能选择不进行此项交易。某些有意的违反法律的行为，也可能是有效率的，比如某个人父母病了没有钱买药，他可能选择去偷药品，此时他充分判定了收益和成本，所以这种行为也可能是有效率的。从这两方面来说，给违反法律的行为以过高的刑罚并不是一种合理的做法，也可能会导致社会的无效率。

5.2   合同和合同法的基本原则

第一节介绍了法律的一些基本问题，法律的基本目的就是促进社会向有效率的方向发展，它基于的一个主要原则就是由能够以最小成本避免机会主义行为或者意外事件发生的一方来承担责任，这种责任的体现一般是通过一些处罚手段等来体现。基于这些基本的出发点和原则，我们可以对合同和合同法的一些主要概念进行分析。

在法律处理的各种行为中，最重要的一种行为就是交易行为，自愿交换对于促使资源向高价值的方向转化非常重要，如果没有法律的存在，有效率的自愿交换是很难存在的。对于瞬时的交易，一旦双方达成协议，法律的作用也就完成了。但是在我们的社会中，存在大量的交易行为，并不是瞬时完成的，这时法律的作用就显得非常重要。处理这种持续性的交换行为的最重要的方式就是合同以及支持合同存在的合同法。

以一个工程中的例子来解释持续性交易的过程。假设业主雇佣承包商盖一栋房子，如果报酬是在建成后支付，那么在建成前，承包商就只能受业主摆布，因为如果业主在房子建成后不支付工程款，承包商是很难将房子转让给其它人的，按照这种方式，一旦房子建成，业主就会要求承包商降低价格（如果不是不支付工程款）。但是一旦房子建成且业主向承包商支付了工程款之后，他们的关系就颠倒过来了，因为房屋建成并不意味着结束，房子可能会存在缺陷，而这在移交房子的时候是看不出来的，业主可能还需要承包商一系列的服务。

之所以在这种行为中会出现机会主义行为，主要是由于行为的持续性，如果行为不是持续性的，对于法律的需要就没有那么迫切。这就是为什么在游牧社会中，没有太多的法律存在，而从农业社会开始，各种制度法律开始出现，而到工业社会，法律则更加完整和严格，在游牧社会中，基本都是临时性的活动，人们也很少保留资产，而到了农业社会，耕作一般持续的时间都很长，而且私有财产开始出现，到了现代的工业社会，持续性的交易成为主流，人们有了更多的资产。

由以上的分析可以推论，在法律不完善的情况下，交易行为就会趋向于瞬时的交易。比如，某人有一头牛要出售，这头牛对于甲的价值是5000元，对于乙的价值10000元，假设这也是他们的出价，但是乙手头只有2000元现金。假设可以做出这样的规定，乙在一周内要向卖方支付剩余现金，否则这2000元就作为罚金，如果法律强制这样的执行，那么他就会将牛卖给乙方，可是当法律没有这样的要求的时候，为了避免乙不继续支付的风险，就会将牛卖给甲，这时由于缺少法律的支持，就会造成资源的不当配置。

当然，在没有合同法的情况下，自愿交易也是可能实现的。如果某些人在交易中采用机会主义的做法，其它人就会知道，以后就会避免和他交易，这对当事人来说可能是巨大的损失，对于上面提到的盖房子的例子，承包商一般都会要求业主进行分段分款，这并非由于业主是承包商最低的放款人，而是为了避免业主的机会主义的行为，在建造完成后，通常业主都会留一部分工程款作为保留金，在一定时间以后再支付。实际上，即使是在法律健全的社会中，这些方式也是交易中避免对方机会主义行为的重要手段，因为法律并不总是十分有效，而且法律执行的成本也并不低。但是在没有法律的情况下，仅靠以上的方式并不能确保交易能够有效的进行，比如某人可能在某次交易中采取机会主义行为的收益极其高，他并不打算以后再进行交易，或者他的年纪很大了，这是他的最后一次交易，业主即使分段付款，也可能会扣掉承包商的尾款，或者承包商在建造时通过偷工减料的收益是如此高，他宁可冒不要保留金的风险。

所以合同法的主要目的就是阻止合同中的一方对另外一方当事人采取机会主义的行为，以促使经济向最有效率的方向发展，并且人们不要付出太高的防护成本。合同法除了处理合同中的机会主义行为，还需要处理合同中意外事件的风险承担问题。假设在合同的开始的时候，双方对于某些意外发生的事件没有约定，法官就需要根据经济学的原则来判断哪一方承担责任是最有效的。由于在合同执行过程中，可能的意外事件有很多，所以这种判断总是不可避免的。

如果是这样一种情况，合同双方在开始的时候已经约定了风险的承担，但是在事后看来，这种约定并不是十分符合经济学最优的原则，那么是应该按照合同的约定还是经济学最优的原则来判断谁来承担责任呢。通常情况下，应该是按照合同的约定，因为在通常的情况下，我们会假设合同当事方对于何种方式分担风险有效率是最有发言权的，从另外一个方面来说，一旦双方确定了分担风险的方式，通常双方的合同价格就已经将此因素考虑进去了，比如一个建筑工程合同，当业主选择给承包商增加更多的风险后，承包商的报价就会做相应的提高，所以一旦此风险发生后，由承包商承担是最合理的。不过就从合理性来说，在合同制定前，选择让成本低的一方承担风险对合同双方是有利的，当然，在某种类型的合同刚开始出现的时候，可能对于某些风险由谁承担比较有效率是很难判断的，这就是很多合同都愿意采用标准合同的原因，因为标准合同是在积累了很多经验和教训，经过充分检验的，能够做到尽可能合理的分配当事双方的风险。

上面是对合同问题的基本原理的陈述，以下我们对一些具体的例子进行分析。第一个例子是关于误解的例子。假设甲和乙达成协议在某日交货，但是由于没有说清楚月份，结果甲认为是本月的某日，而乙认为是下月的某日。在这一案例中，假设本行业的行规就是在不指明月份的情况下就是本月，那么判乙承担责任，就有激励新入行者熟悉行规的作用，所以这样做会产生有益的结果，但是需要注意的是，我们要考虑新进入者取得信息的成本问题，是否值得有这样的激励，并且要考虑这样做是否会有反竞争的效果。

另外一个例子是甲向某建筑承包商供应某种货物，但是由于本城市意外发生的罢工，使甲的供应延误，那么由谁来承担责任，这是在建筑合同中经常遇见的问题之一，有时这样的问题会归为不可抗力。在这一案例中，可能甲在这一避免这一问题造成的影响上具有更低的成本，那么就会由甲来承担这一责任。在很多情况下，可能双方承担风险的成本比较接近，那么就要看在合同中是如何约定的了或者是分担责任。

合同中另外一个问题是公共错误的问题。在这方面有一个著名的例子，即阿伯洛尼玫瑰2号母牛买卖案，在这一案例中，买卖双方在达成协议时都认为母牛是不能生育的，但是在卖方将母牛交给买方之前发现母牛已经怀孕了，那么其价值要几倍于协议的价格，因此卖方因此解除了这一交易，而法院最终也确认了这次交易的解除。这可以从这个角度来解释：卖方在鉴别母牛是否怀孕时比买方并没有更多的优势，而他只是犯了一个合理而又不可避免的错误。

不过对于此案例，我们可以从另外一个角度来考虑，如果他们在交易前将牛可能不能怀孕作为一种偶发事件，在双方的协议价格中已经包含了这一风险的分担，实际上是由买方承担母牛可能不能怀孕的风险，这时契约就应该履行。对于这种情况常见的一个案例是期货合约的例子，在期货交易中，假设小麦以X元每单位，交货时间是将来的某个时间，可是到了那个时间，小麦的价格已经发生了很大的变化，但是这种合约是要履行的，这是因为他们在事前已经完全确定了风险是如何分担的。

我们从另外一个角度也可能会判断这一风险应该由卖方来承担，因为卖方对于自己的产品的了解一般较买方更有优势，所以他对于自己的产品存在的瑕疵、问题更加清楚。

5.3   合同中的保险问题

在合同中，损失的最小化的方法有两种，一种是预防，即通过在前期投入一定的费用来防止以后较大的损失发生的可能性，但是并不是所有的损失都可以通过预防来避免。保险则是通过将损失转化成为一种固定的费用来避免可能发生的较大的风险。

 

比如建筑工程中，火灾出现的可能性是1%，而它造成的损失是10万元，根据保险统计的计算，火灾发生的等值成本就是1000元左右。对于一般的承包商或者业主来说，火灾如果发生造成的风险是非常大的。所以他们可以将这一风险转化为保险公司的一笔固定的费用，而保险公司通过将这一风险和很多没有联系的其它风险共同分担，就可以转化成一笔可预见的固定费用。如保险公司为100个建筑工程保险，每一个工程发生火灾的风险都是1%，这样保险公司就可以估计其支出大约是10万元左右。通常的保险形式为市场保险，即由专业的保险公司来保险。但是当规模足够大时，某些机构自行保险也是可能的，比如某公司有100个建筑项目，每个项目发生火灾的几率为1%，那么它就可以将本公司所有的项目的火灾风险看作是一笔固定的成本。

合同也是转移风险的一种手段，所以其实也提供了一种保险的形式。比如在工程合同中工期罚款的规定，一般当工期延误时，承包商需要承担相应的赔偿，但是对于一些特别规定的事件，比如特殊的恶劣气候。实际上，合同当事方之间的责任的界定，也就是为某些意外事件的风险确定了保险人。所以，即使当某一意外的不经济事件是不可避免的，并且无法寻找市场保险时，合同的一方当事人也可以成为成本较低的保险人。

关于保险的分析可以让我们更好的理解以下一些事实。比如合同的一方是成本较低的保险人，而相应的事件发生使他不可能履行合同，这一事件并不能成为他解除合同的借口，因为他本身是成本较低的保险人。另外，如果某一事件使得履约成为不经济，那么就不应该强制履约，如果要约人以合理的成本没有能防止阻碍他履约的时间发生，而受约人是成本较低的保险人，那么就不应该认为要约人违约。

在决定谁是最低成本的保险人时，需要考虑两种成本，估测成本和交易成本，前者是估计风险发生和损失大小的成本，后者是将这种风险和其它风险共同分担以减少和消除不确定性的成本。两种成本共同构成了损失的预期值并构成了合同价格的一部分。这样，合同价格就可以理解成生产成本和承担风险的保险费共同构成。

5.4   欺诈、胁迫

合同双方自愿交易并且交易能够促使经济向增加价值的方向发展是合同成立的必要条件。如果发现合同使价值增长这一假设不成立，那么合同当事方就可以免除履行合同的义务，比如发现合同的一方是在受到另外一方欺诈下签订合同的，在欺诈中，撒谎的一方对于谎言进行了实在的投资，而这种投资会损害另外一方的利益，长期来说对于社会是不利的，所以是不应该让谎言得到利益的。与欺诈接近的一种情况是当事一方隐瞒一些已知的消息，然后从中获利，比如某人出售房屋，他故意隐瞒房屋中的缺陷，这种情况一般是不受法律支持的。但是对于另外一种情况，在Laidlaw v. Organ案中，Organ在公众之前就知道了格亨特条约，所以向Laidlaw公司大量订购烟草，在公众知道英国将解除对新奥尔良港的封锁之后，烟草的价格上涨了30%～50%，所以Laidlaw公司想要不履约，但是法院判决他必须履约。第二种情况与第一种情况的不同之处在于，第二种情况下其获取信息是要付出较高的成本的，而这种付出从经济性上来看，并不是有害于经济效率的，而且Organ的交易本身就可以促使烟草价格的上升。

胁迫是受到威胁时达成的协议，虽然在胁迫中，合同当事方是自愿交易的，但是这样的交易通常是以一方受损为前提的，其结果不会使社会经济向增加价值的方向发展，所以这样的交易是不受法律支持的。从另外一个方面来说，如果法律支持这样的交易履行，就会激励社会向暴力、胁迫的方向发展。

5.5   合同中的赔偿问题

我们已经知道合同是通过让机会主义者或者意外事件的风险承担者承担责任来促使经济向有效率的方向发展。而承担责任的最主要方式就是赔偿，所以赔偿是合同中的核心问题。本节对合同中的各种赔偿方式进行简单讨论。

一般合同中涉及到的赔偿的方式和内容主要包括以下一些方面：

1.       受约人的依赖损失

2.       预期利润损失

3.       预订违约赔偿金

4.       间接损害赔偿

5.       恢复原状

6.       强制履行

7.       在合同中规定的财产惩罚和惩罚性损害赔偿

在合同中导致赔偿的可能性主要有机会主义行为和意外事件。如果是对于机会主义行为，那么就应该采取最严厉的手段，如某供应商在收到预付款后，没有向合同方供货，却用于其它目的，对于这种情况，就应该要求供货商将违约所得的全部利润交给受约人，更轻的处罚就不可能防止这种机会主义行为发生。

但是很多情况下，不履约并非由于机会主义行为，而是由于以合理成本无法履约。所以合同并不是要求当事方强制履约，而是在履约和不履约但是赔偿另外一方的损失之间做出选择，很多情况下，强制履约并非是最经济的做法。

例如我购买了一批货物，在供应商供应了第一部分货物之后，比如1/10的货物，我发现由于市场情况的改变，我不再需要剩余的货物，所以我立即通知供应商不再需要剩余的货物，同时我愿意赔偿供应商的损失，假设此时供应商并未开始生产，如果供应商并不理会我的通知，而是要继续生产剩余的货物，并向我收取剩余的货款，此时剩余的货物就对我没有任何实际的价值，所以对于整体的经济并没有好处，所以此时强制履行合同并不是经济的，法律也不支持强制履行合同，而是支付受害人单纯损害赔偿。单纯损害赔偿是给予受约人当合同履行时的预期收益的等值的赔偿。比如在上面例子中，如果我给予供应商当全部货物履约时预期能够达到的收益，他就没有积极性再去生产了。

在合同的赔偿中问题，有两种情况需要讨论。一种是预期损失大于依赖损失的情况，例如我向供应商购买价值10万元的货物，但是供货商发现如果他提供货物则会损失5000元，所以供货商通知我不再履约，我的依赖损失是零，但是我要购买同种的货物却需要11万元，即如果卖方不履约则我的损失是1万元，所以合同履行时我的预期收益要大于卖方的损失，这是有利于经济效率的，如果卖方违约，他则应该赔偿我的预期收益。

另外一种可能性是依赖损失大于预期损失的情况，比如某开发上和建筑承包商达成协议，承包商为其凭证一块场地，但是由于经济环境的变化，这块场地平整好后只值3万，但是平整场地的费用需要10万元，所以建筑承包商选择不履行合同，那么承包商应该赔偿10万元还是3万元的损失呢。从经济学的角度，如果是要求承包商赔偿10万元，那么这和他履约的结果是相同的，那么他就可能选择履约，而这实际是会导致经济无效率的，所以比较合理的做法应该是赔偿开发上的预期损失3万元。

在法律中，有两种考虑赔偿的方法，即预期衡量法和依赖衡量法，前者是考虑履约时的预期收益而后者是考虑违约的依赖损失。在完全均衡的经济下，两者的值应该是相等的，不过这种完美的均衡是很难达到的，通常情况下，预期衡量法更接近于当事方的真实损失。

在采用预期衡量法时，需要特别注意一下一个常见的问题。比较两个例子，第一个是租房的例子，承租人违约，房主立即将房子租给其它人，租金略低于承租人的租金，在考虑承租人的赔偿时，是否需要考虑扣除从其它人处得到的租金。第二个例子是甲和乙签订合约，由乙向甲提供一定数量的货物，结果甲违约不再接受货物，而乙以略低的价格卖给了其它人，这里的问题是甲赔偿乙损失的利润时是否需要扣除卖给其它人的利润。

对于第一个例子，答案是肯定的，而对于第二个例子，答案则是否定的。因为在第一个例子中，因为房子在短期内是固定的，他不可能再向其它人租房子时随时就能增加房子，也就是说如果没有承租人的违约，房主是不可能向其他人出租房子的，所以房主的真实损失是承租人和替代承租人租金之间的差价。但是对于后者则不同，即使没有甲的违约，乙也完全可能再生产一批货物给其它人，所以乙的损失是卖给甲能得到的全部利润。

合同赔偿中的另外一个重要问题是间接损害赔偿问题。一个重要的案例是Handley v. Baxendale 案，在此案例中，以为摄影师买了一卷胶卷为杂志拍照，拍照完成后他将胶卷空运给厂家冲洗，但是在冲洗时却被弄丢了。这里的问题是，厂家应该赔偿摄影师胶卷的成本呢，还是连带造成的所有的间接损失。我们比较两种处理方法的激励效果，如果是厂家赔偿摄影师全部损失，那么就不会对摄影师有任何保护胶卷的激励，所以他不会采取任何的保护措施，从另外一个角度来说，厂家由于并不清楚摄影师花费了很大的成本，所以他也可能不会采取任何措施，只有大部分的胶卷的间接成本都很高时，他才可能采取相应的保护措施。但是如果只赔偿摄影师的直接损失，则摄影师就会采取适当的高效率的保护措施。对于间接损失的赔偿原则就是，当一部分损失的风险只为一方当事人所知时，那么另外一方就不应该对损失承担法律责任，这一原则可以促使知道风险的一方采取有效的保护措施，或者是当他确认另外一方是价格较低的保险人时告知对方风险和愿意为保险所付的代价。

惩罚或预定损害赔偿是合同中又一个重要的问题。很多合同中会规定发生违约时应该给予的损害赔偿，工程承包合同中的工期罚款是最典型的例子。一般而言，如果规定的损害赔偿是对产生损害的合理事前估计，那么即使是世界的损害与预定损害赔偿差别较大，也会按照预定的损害赔偿执行，但是如果是在开始就明确的规定设置损害赔偿是为了给予违约方以高的多的惩罚，这就是惩罚性条款，通常是得不到法律强制执行的。因为惩罚性条款会使违约者的违约成本高于受害人的损失，从而在阻止无效率的违约的同时也会阻止有效率的违约，而且还可能会激励潜在的受害方挑起违约。

另外，在很多合同中都会允许卖方保留定金，如工程合同中承包商的履约保函，另外工程合同中也一般会采取分段付款的形式。与预定损害赔偿，保留定金有以下一些特点：1. 没收定金不需要通过法律诉讼实施，所以其执行成本。2. 没收定金的一方通常是付款人，与另外一方相比，他通常不会故意违约。3. 没收定金只限于已缴纳的款项，所以通常不会对另外一方造成毁灭性的打击。

最后需要讨论的一个问题就是强制履行，当法院发布强制履行令时，则合同违约一方当事人必须履约，否则会以藐视法庭来处罚。强制履行的情况并不常见，因为从经济学的角度来看，他可能会组织有效率的违约。通常强制履行是在违约者的履行很少能找到适当的市场替代者，从而造成赔偿费用非常难以计算，则不得不采取这种方法。

5.6   工程合同中的一些其它常见问题

上面对于合同和合同法的基本原理进行了介绍，并且对于一些大的主题如赔偿等问题也进行了简单的介绍，合同基本原理的理解对于有效的合同管理非常的有用，在下面我们则结合上面的一些原理，对于工程合同中的一些常见问题进行简要的分析。

5.6.1 合同中的矛盾

通常情况下，投标者有责任提醒业主关于标书中如图纸、规范等的歧义或者是错误。如果一个投标者发现了标书中的错误但是没有提醒业主，那么他有可能需要承担相应的后果。通常的投标须知中可能会有这样的语句：

“Where a contractor knows that there is an ambiguity, or obvious omission or a significant conflict in provisions, it is under a duty to seek clarification prior to bidding.”

不过，通常在投标阶段承包商的时间和精力都是非常有限的，而承包商往往要给大量的项目进行投标，所以承包商通常只能对合同中比较明显的意思进行理解，而很难期望承包商能够理解合同中的歧义、冲突的地方甚至是合同中隐藏的含义。

在合同实施过程中，当发现合同中存在歧义，并且两个或者是多个解释都是合理的，那么合同的解释应该不利于起草合同的一方，因为从经济效率上来说，起草合同的一方更能避免这种错误发生的一方，所以不利于合同起草方更符合经济效率。

由于工程合同一般条款很多，内容比较复杂，因此即使是再好的合同，也不可避免会出现错误或者是歧义，而其中常见的一个问题就是合同条款之间的冲突，为了避免这一问题，很多合同会注明不同文件的优先次序，最典型的一个例子就是FIDIC的系列合同条款，都会注明合同文件的优先次序。在没有注明文件的优先次序时，则一般按照如下的一些原则处理：

1.       通用（General）VS. 专用（Specific）

a.       当一个合同中既有通用条款又有专用条款时，专用条款优先。

b.       当合同的技术规范或者是专用条款引用了规范标准时，当存在不同时，技术规范或者是专用条款优先于规范标准。

c.       在合同的图纸中，大样图优先于布局或者里面图

d.       任何在合同的图纸上的注释视同于规范，当和图纸存在冲突是，注释优先

2.       书写（writing）VS. 打印（Printing）

当合同中的书写的文字和打印的文字出现冲突时，书写的文字具有优先权。

3.       书写的文字（Written Words）VS.书写的图画（Written Figures）

当书写的文字和书写的图画冲突时，书写的文字具有优先权。

4.       口头协议的效力

在合同中，当合同各方在书面合同中已经达成了一些协议时，不允许通过口头协议对合同进行更改。

5. 当合同协议模糊时的一些处理方法

当合同双方签订的协议存在含义不够清晰时，可能会按照以下一些方式来解决。一是按照一直到纠纷产生时的实施过程（Course of Conduct）中各方对于合同的解释，或者是按照惯例来解释，或者也可以按照其它项目等对于这种情况的解释，另外，按照合同各方谈判的记录中约定的方式来解决也是一种可能。

6. 完整的契约条款（Entire Agreement）

在合同中经常可能会包含这样的规定”This Contract embodies the entire agreement… and supersedes all other writings. The parties shall not be bound by, or be liable for any statement, representation, promise, inducement and or understanding not set forth herein.”

这样的规定的目的是为了在双方签订合同协议的时候，对于合同有一直的理解。对于一个工程合同，从投标到最终签订合同，往往经过漫长的过程，会产生各种各样的文件，如投标书、谈判的会议纪要，这些文件经常会有互相矛盾等情况出现，通过完整的契约条款，可以避免过程中的这些文件造成的影响。

5.6.2 合同中的错误

1. 书写错误（Clerical Errors）

如果合同双方的合同协议是明确的和合理的，那么只是由于简单的书写导致的错误通常不应该使合同无效。当合同出现此类的错误，但是双方不能达成一致的协议时，特别是合同的一方希望从中获利时，那么往往需要法庭等一些机构来解决，其处理这类问题的原则一般是依据能够获取的证据来判断合同签订时双方的真实的意图。

2. 单方面的错误（Unilateral Mistake）

合同一方不能认为合同中存在错误或者是没有充分理解合同中的责任而单方面的取消合同。当合同中并没有明显的模糊或者是歧义的地方，合同签订时没有明显的误解，且合同另外一方在签订合同中是出于善意，那么法庭是不会因为一方的失误或者是缺乏判断力而免除其合同责任。所以合同任何一方在签订合同时务必特别小心。

3.承包商发现的错误（Errors Discovered by the Contractor）

通常典型的工程合同中会要求承包商在发现合同中存在的错误要立即向业主报告。

5.6.3 信息公开性的要求（Disclosure requirement）

1. 有意的误导

当合同签订时存在一方有欺诈的行为时，那么就可能会导致合同无效。任何有意的误导或者虚假成熟都可能构成欺诈行为，但是注意的是要区分不存在事实和对于未来构想的差别。

一般以下一些行为可能导致合同无效：

1.       存在明显的对事实的虚假称述。

2.       在签订合同时存在有意的隐藏事实。

3.       合同一方是被误导而签订合同的。

2. 无意的误导

由于缺乏信息或者知识而导致对于另外一方的误导并不构成欺诈。但是如果这种误导会构成实质性的影响则也可能导致合同的无效。

3.       信息的充分公开（Full Disclosure）

需要注意的是，在签订合同时隐藏信息可能和有意的错误称述一样视为欺诈。所以业主在准备合同时，应该将所有的知道的信息都公开给投标者，要确保各个投标者得到同样的信息。

5.6.4 实施的要求

对于合同一个合同最重要的责任就是实施。除非是合同款延期支付或者确实是不具备实施的可行性，通常承包商不能拒绝实施合同。下面主要介绍涉及工程合同实施的一些情况：

1.       实质性的结束（Substantial Completion）

严格的工程竣工（Completion）是指严格按照合同的要求履行责任，完成了合同中要求的所有工作，业主方可以完全占有工程并且工程是完全按照合同要求的形式完成的。从事工程施工的人可以意识到，一般完全按照合同和规范的要求完成，一点差别没有，是一件非常为难的事情。所以实质性的结束（Substantial Completion）是用来保护那些确实在履行合同义务的当事人，但是其产品可能存在一些轻微的和合同要求不同或者是缺少的项。

当然，在现实中到底什么样的情况能够构成实质性的结束是比较难以准确定义的。但是有一点需要强调的是，合同的一方不能因此而任意改变合同的要求并且其产品没有完全符合合同并不是出于恶意的。实质性的结束不能影响另外一方接收和占有工程。当产品不是完全符合合同要求但是不影响使用，接收工程并且扣除一定的工程款可能会是一种比较适当的处理方法。

2.       不具有实施的可行性（Impossibility of Performance）

承包商可能会以实施不可行作为不能履行合同的接口，也经常以此为借口来要求增加费用或者是工期延长（EOT）。

工程合同中的不可实施性（Impossibility of Performance）不只是用来指完全不可能实施也用来指实施具有极大的困难，因此再实施工程不具有实际意义。但是注意要区分商业上的不可行性（Commercial impracticability）和实施较为困难之间的区别，当然这样的区分并不是很容易。商业上的不可行性是指继续实施工程难度极大，从经济效率的角度是完全不可行的，如果仅仅是实施难度比预期的要大并不能构成商业的不可实施性。

在判断一个合同是否是真正的不可行，必须要客观的进行评价，也就是所有的承包商都无法实施而不仅仅是本合同中的承包商无法实施。

当法庭判断一个合同是不具有可实施性的，那么承包商就可能免除实施项目的责任，但是这样的判断必须要基于一些严格的限制条件。首先不可实施性必须要是真实的而不是仅仅简单的实施相对比较困难。其次，承包商声称不可实施不能给予假设的不可实施。再次，如果不可实施性是由于承包商的不谨慎或者失误所造成，那么不能免除承包商的责任。

通常情况下，在以下一些情况下，承包商不能免除实施的责任：

1.       承包商同时负责工程的设计。

2.       在签订合同时，承包商具有工程实施可行性的知识。

3.       在合同中，工程的不可实施性的风险是由承包商来承担。

这里需要说明一点的是，通常从经济效率的考虑，那么工程合同实施不可行或者是从经济角度是极大的无效率的，这种责任往往是业主承担的，所以当出现不可实施性承包商是可以免除实施的责任。但是当在合同中，这种责任是由承包商承担的，那么承包商就无法免除责任的，虽然这可能在经济上是无效率的。在本节开始时的关于合同原则的阐述中就已经提到，当经济效率和合同的具体规定出现冲突时，通常是按照合同的规定来进行的。

3. 实施困难或不方便（Hardship or Inconvenience）

如果仅仅是实施比较困难或者是不方便，那么并不构成承包商借口不履行合同的基础。在任何一个工程合同中，都可能出现一部分工作比预想的困难，承包商通常是需要承担这样的风险，这并不构成承包商免除实施的责任。

5.6.5 违约（Breach of Contract）

当各方签订合同时，那么就意味着对于对方的承诺，当合同的一方不能履行其合同责任时，那么受害方就有权从违约方取得由于其违约导致的损失。违约会引起受害方接下来作为其不履约的借口，所以判定违约必须有充分的合同依据。一些常见的违约情况如业主不支付工程款，当合同中规定了时间固定（time is of the essence），而承包商没有做到时，那么也构成了违约。

当出现违约时，受害方应该从违约方得到相应损失的赔偿，在损失的计算上，一般基于这样的原则，就是假设当没有出现违约时，受害方本来应该得到的收益。在合同中，一般会要求违约的受害方尽可能的减小损失，如果受害方没有如此做，那么有可能他不能得到这部分损失的赔偿。

需要特别说明的是，在合同中，一旦出现违约的情况，通常都需要通过法律的手段来解决，而工程合同的法律诉讼是非常昂贵的，律师、咨询师、专家的费用且不用说，无论是承包商还是业主都要耗费大量的时间、精力，同时本身也需要投入巨大的人力、财力，如整理资料，接受咨询师的询问等。所以在工程合同中应该尽可能避免违约的情况出现，特别是避免诉讼的发生，应该尽可能的通过内部的索赔和谈判解决。

5.6.6 终止合同（Termination）

一个工程合同可能以两种方式结束，一种是合同双方都履行了相应的义务，项目正常结束，这是常规的情况。但是也可能会由于种种情况，而在合同没有完成就终止合同，以下是一些可能导致终止合同的情况：

1.       业主违约

业主违约的最常见的情况是不支付工程款或者不合理的暂停施工，当出现业主的违约时，承包商有权利终止合同并得到相应损失的赔偿。

2.       承包商违约

承包商违约通常是不能按照合同履约或者是存在严重的错误。常见的情况如进度极为缓慢、错误的实施、承包商不能满足需要的资金需要、持续的违反法律的行为等。在这些情况下，业主可以终止合同，同时承包商应该赔偿相应的损失。

3.       双方协议终止合同

另外一种终止合同的情况是，双方通过协商共同同意终止合同，这种情况并不常见。导致终止合同的一些原因可能如承包商预见到会遇到财务的危机、劳务问题、缺乏关键的人员从而无法实施项目等，这是合同双方可能通过友好协商，终止合同并让其它的承包商来实施项目，这样对于合同双方都是最有利的选择。当合同尚未实施或者只实施了很少的部分，这种情况下采取协议终止合同是比较可取的办法。

4. 业主自行解除合同（Termination for Convenience）

对于这一种情况，有的书中翻译为因方便而终止合同，但是不是很准确，这里采用业主自行解除合同的翻译。这种情况下，业主并不是因为承包商违约终止合同，而是合同中有这样的规定，业主可以根据自己的需要自行决定解除合同，当业主根据这样的条款终止合同时，承包商不能进行费用的索赔包括损失的利润，仅能根据合同得到完成工程的工程款的支付，支付的合同款应该包括已经完成的工作、正在进行的工作、取消订购材料的合同会发生的费用以及为了移除工作所需的费用再加上为了终止合同所做工作的合理的费用。这一类条款只针对业主而不会针对承包商。

通常这一类的条款的规定可能如下：

“The Employer may, at his option, terminate for convenience any work under the contract in whole, or from time to time, in part, at any time by written notice….”

对于这一类的条款应该特别谨慎的使用，因为这种条款加大了承包商的风险，从而导致承包商在投标时就会考虑这类条款的风险，而提高报价，从而导致整体的经济无效率。

5. 实施的不可行性（Impossibility of Performance）

合同终止的另外一个原因是实际情况导致实施合同已经不具有可行性，而这样的情况是超出双方的控制范围的。如不可抗力情况的发生、未预期到的地质条件导致合同已经不能再实施。如前面已经提到的，法律上的不可行性并不一定是从技术上完全不可行，而如果技术上虽然可行，但是实施的费用已经远远合同当事方的期望从而导致在经济上是无效率的，这样的情况也是法律上的不可行。

6.       依法终止合同

合同也有可能根据法律而终止，常见的情况如合同一方破产。